61. Регулирование трудовой деятельности иностранных граждан в рф.

В сфере труда статус иностранного гражданина в РФ составляют нормы:

- Гражданского кодекса РФ

- Трудового кодекса РФ

- ФЗ "О гражданстве РФ", раскрывающего содержание понятия "иностранный гражданин", называющего условия подтверждения им своего статуса, и Закона о правовом положении иностранцев, являющегося базовым законом, регламентирующим отношения между иностранными гражданами и органами государственной власти (местного самоуправления), в частности в связи с осуществлением ими на территории РФ трудовой деятельности;

- миграционного законодательства, играющего важную роль при определении трудовой правосубъектности иностранного гражданина. Следует также назвать Федеральный закон от 18 июля 2006 г. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ", в котором нашли отражение вопросы регистрации и учета на территории РФ интересующих нас субъектов трудовых отношений, а также Федеральный закон от 15 августа 1996 г. N 114-ФЗ "О порядке выезда из РФ и въезда в Российскую Федерацию", установивший разрешительный порядок пребывания иностранного гражданина на территории нашего государства, и др.

Правила привлечения иностранных граждан к труду тесно связаны с формой их законного нахождения на территории РФ. В этой связи нельзя не учитывать положения ряда подзаконных актов. Так, Постановлением Правительства РФ от 13 июля 2012 г. N 711 утверждено Положение о Федеральной миграционной службе (ФМС) России, определившее компетенцию этого органа в сфере внешней трудовой миграции, в том числе его функции по привлечению иностранных работников и контролю за их трудовой деятельностью.

Таким образом, правовой статус иностранного гражданина в России определяется нормами различных отраслей права (государственного, административного, гражданского, трудового и др.) и может характеризоваться как комплексный правовой институт. Такой комплекс норм в правовой доктрине получил наименование "право иностранцев". Его нормативное содержание в одних странах составляет кодифицированный акт о правах иностранных граждан.

Российское законодательство использует понятие "иностранный работник", которым обозначаются "иностранные граждане, временно пребывающие в РФ и осуществляющие в установленном порядке трудовую деятельность" (ст. 2 Закона о правовом положении иностранцев). В Конвенции ООН о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей 1990 г. "трудящимся-мигрантом" называется любое лицо, которое будет заниматься, занимается или занималось оплачиваемой деятельностью в государстве, гражданином которого оно не является (ст. 2). Отсутствие в определении критерия законности осуществления трудовой деятельности позволяет охватить названным понятием и нелегальных мигрантов. Таким образом, Конвенция охватывает максимальный круг трудящихся, осуществляющих трудовую деятельность за пределами своей страны.

Акты МОТ тоже раскрывают содержание названной дефиниции. Так, Конвенция N 97 о трудящихся-мигрантах 1949 г. определяет их как лицо, которое мигрирует (мигрировало) из своего государства в другое "с намерением получить работу иначе, чем на собственный счет" (ст. 11). В документе подчеркивается, что статус трудящегося-мигранта может получить только тот, кто прибыл в страну на законных основаниях. На этот же критерий обращается внимание и в Конвенции N 143 о злоупотреблениях в области миграции и обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения 1975 г.

Европейская конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов 1977 акцентирует внимание на гражданстве исследуемого субъекта. Документ распространяет свое действие на граждан, которым разрешено проживать на территории другого государства-участника для выполнения оплачиваемой работы (ст. 1). Заметим, что из сферы действия названного акта исключены апатриды.

Нет терминологического единства и в актах СНГ. Так, в Соглашении о сотрудничестве в области трудовой миграции и социальной защиты трудящихся мигрантов 1994 охватываются только лица, постоянно проживающие на территории Стороны выезда и на законном основании занимающиеся оплачиваемой деятельностью в стороне трудоустройства (ст. 2). Аналогичное, но более содержательное определение предлагает Конвенция о правовом статусе трудящихся-мигрантов и членов их семей 2008 г.: трудящийся-мигрант - это лицо, являющееся гражданином одной из сторон, а также лицо без гражданства, постоянно проживающее на территории одной стороны, законно находящееся и на законном основании занимающееся оплачиваемой трудовой деятельностью на территории другой Стороны, гражданином которой оно не является и в которой постоянно не проживает.

Использование критерия постоянного проживания сужает сферу действия акта, ущемляя тем самым права иностранных граждан, находящихся на территории государств-членов хотя и на законных основаниях, но временно. Вместе с тем Модельный акт о миграции трудовых ресурсов в странах СНГ 1995 г. рекомендует распространить действие норм о трудящихся-мигрантах на всех лиц, которые на законном основании собираются заниматься, занимаются или занимались оплачиваемой трудовой деятельностью в государстве, гражданами которого не являются.

Конституция РФ устанавливает национальный режим осуществления иностранными гражданами своих прав на территории Российского государства (ч. 3 ст. 62). В дальнейшем этот принцип получил свою конкретизацию в специальном законодательстве (ст. 4 Закона о правовом положении иностранцев, ст. 1196 ГК РФ, ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Таким образом, к иностранным работникам в целом применимы нормы российского законодательства при условии, что иные правила не установлены международным договором РФ.

Вместе с тем ни в одном государстве национальный режим в полном объеме не предоставляется. Закон о правовом положении иностранцев закрепляет право этих лиц "свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию... с учетом ограничений, предусмотренных федеральными законами" (ст. 13). В области осуществления трудовых прав такие ограничения в основном касаются возможности иностранцев заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности. В частности, ФЗ "О государственной гражданской службе РФ" запрещает прием на гражданскую службу лиц, имеющих гражданство другого государства, если иное не предусмотрено международным договором РФ. Только при наличии международного соглашения допускается возможность осуществления иностранцами архитектурной деятельности в соответствии с ФЗ "Об архитектурной деятельности в РФ".

Ограничены для замещения иностранными гражданами руководящие должности в организациях, в уставном капитале которых более 50% акций или долей принадлежит РФ. Особыми правилами регулируется допуск к медицинской и фармацевтической деятельности лиц, получивших соответствующую подготовку в иностранных государствах. Иностранные работники не имеют права замещать должности капитана судна, старшего помощника капитана судна, старшего механика и радиоспециалиста - в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом РФ; быть членом экипажа военного корабля РФ или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна; летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; членами кооператива; заниматься частной детективной или охранной деятельностью; не могут быть приняты на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности РФ.

Россия занимает гибкую позицию в регулировании принципа свободы передвижения мигрантов. Разрешение на работу им выдается с учетом квоты, которая формируется в рамках функционирования сложного механизма взаимодействия исполнительных органов государственной власти. Потребность в привлечении иностранных работников определяется с учетом видов экономической деятельности, профессии, специальности, квалификации, а также страны гражданской принадлежности иностранных работников. Квотированию подлежит выдача приглашений на въезд в РФ в целях осуществления трудовой деятельности, а также выдача разрешений на работу гражданам, прибывшим в РФ в безвизовом порядке. Квоты устанавливаются ежегодно на территории одного или нескольких субъектов РФ и на территории всей страны.

Сфера действия установленной государством системы квотирования может быть ограничена международным договором. Так, например, Соглашение России и Франции о временной трудовой миграции граждан одного государства на территории другого государства 2009 г. предусматривает введение преференциального режима (наибольшего благоприятствования) для определенных категорий граждан, поименованных в тексте документа (работников представительств компаний, руководителей предприятия, высококвалифицированных специалистов и др.). При этом российская сторона "не готовит заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников, а французская сторона не проводит соответствующую оценку ситуации на своем рынке труда" (ст. 5).

Статус иностранного гражданина, прибывшего на территорию РФ с целью осуществления трудовой деятельности, не является однородным. В сфере труда его правовое положение зависит от:

- порядка въезда на территорию РФ (визовый или безвизовый);

- условий нахождения на территории РФ.

Постоянно проживающие в России иностранцы пользуются национальным режимом осуществления трудовых прав, т.е. имеют те же трудовые права, что и граждане РФ, за исключением изъятий, установленных законом. Законодательство России не предусматривает для них каких-либо особых правил привлечения к труду, не требует дополнительных разрешительных документов. Лица, временно проживающие и временно пребывающие в РФ, могут заниматься на ее территории трудовой деятельностью только с соблюдением правил осуществления такой деятельности, установленных российским законодательством. В частности, временно проживающие в РФ иностранные граждане не вправе осуществлять трудовую деятельность вне предела субъекта Федерации, на территории которого им разрешено временное проживание (п. 5 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев).

По общему правилу правовой статус работодателя определяется гражданским законодательством и уставом юридического лица (положением об индивидуальном предпринимателе). Его правосубъектность возникает с момента регистрации учредительных документов. Работодателем может выступать не только российское физическое или юридическое лицо, но и иностранное юридическое лицо, а также иностранный гражданин, зарегистрированный в качестве индивидуального предпринимателя. Специфика статуса работодателя, использующего труд иностранных граждан, отражена и в Законе "О правовом положении иностранцев", где, в частности, указано, что в таком качестве может выступать лицо, "получившее в установленном порядке разрешение на привлечение и использование иностранных работников".

Разрешительный порядок охватывает трудоустройство иностранных граждан, для въезда которых на территорию РФ необходимо получение визы. Он требует от работодателя: а) наличия заключения компетентного органа о целесообразности использования иностранных работников; б) оформления разрешения на привлечение таких работников; в) направления ходатайства о выдаче приглашения на их въезд на территорию РФ. Кроме того, работодатель обеспечивает получение работником соответствующего разрешения на осуществление трудовой деятельности.

Уведомительный порядок предполагает более льготный режим. Работодатель лишь обязан сообщить в течение трех рабочих дней с момента заключения трудового договора о привлечении и использовании иностранной рабочей силы в орган миграционной службы и орган занятости населения. Такой режим распространяется на иностранных граждан, въезд которых на территорию РФ осуществляется без получения визы, а также на высококвалифицированных специалистов. Разрешение на работу такие лица получают самостоятельно.

Таким образом, порядок трудоустройства иностранных граждан на территории РФ в целом предполагает наличие, во-первых, разрешения, выданного работодателю, на право привлекать и использовать иностранных работников, во-вторых, разрешения, выданного работнику, на право осуществлять трудовую деятельность. Его нарушение влечет применение мер административной ответственности.

Разрешения на работу не требуется иностранным гражданам, постоянно проживающим в РФ, а также:

- участникам государственной программы по оказанию содействия добровольному переселению в РФ соотечественников, проживающим за рубежом, и членам их семей, переселяющихся совместно с ними в РФ;

- сотрудникам дипломатических представительств, консульских учреждений иностранных государств в РФ, сотрудникам международных организаций, а также частным домашним работникам указанных лиц;

- работникам иностранных юридических лиц, выполняющих монтажные работы, сервисное и гарантийное обслуживание, а также послегарантийный ремонт поставленного в РФ технического оборудования;

- журналистам, аккредитованным в РФ;

- обучающимся в РФ в образовательных учреждениях профобразования и выполняющих работы (оказывающих услуги) в течение каникул;

- обучающимся в РФ в образовательных учреждениях профобразования и работающим в свободное от учебы время в качестве учебно-вспомогательного персонала в тех образовательных учреждениях, в которых они обучаются;

- приглашенным в РФ в качестве преподавателей для проведения занятий в образовательных учреждениях, за исключением лиц, въезжающих в РФ для занятия преподавательской деятельностью в духовных образовательных учреждениях;

- работникам аккредитованных в установленном порядке на территории РФ представительств иностранных юридических лиц, зарегистрированных в РФ в установленном порядке, в пределах численности, согласованной при аккредитации указанных представительств уполномоченным аккредитующим органом, на основе принципа взаимности в соответствии с международными договорами РФ.

Обязательным условием оформления трудовых отношений с иностранным работником является заключение трудового договора (п. 2 ст. 13 Закона о правовом положении иностранцев). Работодателю необходимо самостоятельно разработать его условия. Следует учитывать, что ТК РФ практически не содержит правил, непосредственно предназначенных для регламентации деятельности иностранцев. Эти вопросы составляют предмет общего правового регулирования с учетом отдельных особенностей привлечения к труду иностранных работников.

Статья 67 ТК РФ устанавливает обязательную письменную форму заключения трудового соглашения, что обусловлено повышенной защитой интересов работника. Закон не возлагает на работодателя обязанность по составлению текста договора на языке, которым владеет иностранный гражданин. Трудовой договор составляется на русском языке, что не исключает возможность перевода договора на язык страны гражданства (проживания) лица, не владеющего русским языком.

При поступлении на работу, требующую специальных знаний или специальной подготовки, работник обязан предъявить документ об образовании, квалификации или наличии специальных знаний. Если такой документ получен за границей, следует руководствоваться требованиями, установленными российским законодательством об образовании. В отношении временно пребывающих на территории РФ иностранных граждан обязанность легализации документов лежит на работодателе. Он должен получить в Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки РФ (Рособрнадзоре) свидетельство о признании документа либо установлении его эквивалентности. Иностранные граждане, временно или постоянно проживающие в РФ, решают этот вопрос самостоятельно.

Трудовой договор с иностранным работником носит срочный характер. Срок может варьироваться в зависимости от гражданства работника и его статуса, полученного при въезде на территорию РФ (временно или постоянно проживающий или временно пребывающий). По общему правилу срок договора определяется периодом действия соответствующих разрешительных документов. Если продолжительность трудовой деятельности иностранного гражданина установлена двусторонним соглашением, то вопрос о длительности пребывания такого лица на территории РФ решается в соответствии с договоренностью, достигнутой сторонами такого соглашения.

Истечение срока или аннулирование документов, дающих право на осуществление трудовой деятельности, делает невозможным продолжение трудовых отношений. При этом увольнение работника следует производить по п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (в связи с истечением срока трудового договора), поскольку ТК РФ не предусматривает иной возможности прекращения договора в соответствующей ситуации. Единственным специальным основанием прекращения трудовых отношений с иностранным работником является п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (приведение общего количества иностранных работников в соответствие с их допустимой долей, установленной Правительством РФ для работодателей, осуществляющих на территории РФ определенные виды экономической деятельности). В остальных случаях предполагается, что прекращение трудовых отношений с такими лицами происходит в соответствии с общими нормами ТК РФ.

Вместе с тем закон содержит ряд положений, применение которых к иностранным работникам не всегда возможно. Так, п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ устанавливает право работодателя перевести работника по его просьбе или с его согласия на работу к другому работодателю, а также право работника перейти на выборную должность. Перевод или увольнение по названным основаниям лиц, временно проживающих на территории РФ, может иметь место только в пределах субъекта РФ, на территории которого проживание разрешено. Аналогичная ситуация возникает при увольнении в связи с отказом работника от перевода на работу в другую местность вместе с работодателем (п. 9 ч. 1 ст. 77 ТК РФ), а также при переводе на работу в другую местность вместе с работодателем (ст. 72.1 ТК РФ).

При увольнении иностранных работников по основаниям, с которыми ТК РФ связывает предоставление определенных льгот и гарантий, работодатель должен предоставить их в том же объеме, что и российским гражданам.