Режим недискриминации

Инвестиционный режим недискриминации требует от принимающей страны недискриминационного отношения ко всем зарубежным инвесторам. С учетом этого недискриминационным является национальный режим, тогда как РНБ может дискриминировать зарубежных инвесторов. В рамках режима недискриминации принимающие страны с высоким уровнем инвестиционного риска могут предоставлять инвестору право выбора оптимального с его точки зрения режима» — национального или РНБ.

Справедливый и равноправный режим

Справедливый и равноправный режим является критерием оценки взаимоотношений зарубежного инвестора и правительства принимающей страны. Он показывает готовность последней допускать зарубежный капитал на справедливых и равных условиях. В то же время в мировой практике единого определения данного режима не сложилось.

Справедливый и равноправный режим имеет толкования:

• принимающая страна относится равно и справедливо к зарубежным инвесторам, имеющим привилегии;

• принимающая страна применяет минимальный международный стандарт в отношении зарубежных инвесторов, имеющих привилегии.

На практике эта двойственность сказывается на национальной инвестиционной политике — государство готово принять зарубежные инвестиции на основе справедливого и равноправного режима (что не предполагает с его стороны правовых обязательств), но не готово принять международный минимальный стандарт, имеющий правовые последствия. Обычно принимающая страна исходит из того, что международный минимальный стандарт требует более благоприятного отношения к зарубежным инвесторам, чем к национальным предпринимателям.

Все страны стремятся относиться к национальным и зарубежным предпринимателям равноправно и справедливо. Поэтому включение условий рассматриваемого режима в инвестиционные соглашения не вызывает каких-либо проблем.

Режим прозрачности

Применение этого режима распространилось в мировой практике сравнительно недавно. Он предполагает своевременное уведомление инвесторов об изменениях в инвестиционных режимах принимающих стран, в том числе посредством публикаций или с помощью иного способа доведения до зарубежных инвесторов информации об инвестиционных режимах, действующем законодательстве, внесении в него изменений или дополнений и др., а также путем проведения брифингов о текущей инвестиционной политике, возможных будущих шагах правительства в этом направлении, объяснения специфики административных процедур и практики регистрации, лицензирования и т.п.

30. Международно-правовое регулирование иностранных инвестиций.

Международно-правовое регулирование привлечения и защиты иностранных инвестиций в РФ осуществляется путем заключения межправительственных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений и путем участия РФ в международных многосторонних конвенциях.

Обязательства РФ по соглашениям сводятся к следующим четырем основным обязательствам:

1) предоставлять справедливый и равноправный режим для иностранных инвестиций;

2) обеспечивать надлежащую защиту иностранной частной собственности от экспроприации, военных действий или гражданских беспорядков;

3) не чинить препятствий переводу за границу доходов и прибылей от иностранных инвестиций;

4) соглашаться на передачу споров с иностранным инвестором в международный арбитраж.

Страхованию американских инвестиций в России от политических рисков посвящено Соглашение о содействии инвестициям между Правительством РФ и Правительством США от 3 апреля 1992 г.

Из многосторонних международных соглашений, посвященных регулированию иностранных инвестиций, РФ участвует в Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (МИГА) 1985. К Вашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами 1965 Россия присоединилась 16 июня 1992 г., но до сих пор не ратифицировала ее.

17.12.1994 Россия подписала Договор к Энергетической хартии - многостороннее международное соглашение, закрепляющее, в частности, четыре вышеуказанных обязательства РФ в отношении иностранных инвестиций других Договаривающихся Сторон в топливно-энергетический комплекс. Договор к Энергетической хартии не был ратифицирован, однако в соответствии со ст.45 указанного Договора он подлежал временному применению РФ вплоть до его вступления в силу в той степени, в какой это не противоречит ее конституции, законам или нормативным актам.

30.07.2009 Правительство РФ приняло решение уведомить депозитария указанного Договора о намерении РФ не становиться участником Договора. Однако в соответствии со ст. 45 Договора при прекращении подписавшей стороной временного применения Договора обязательства подписавшей стороны перед инвесторами других подписавших сторон в отношении их инвестиций, осуществленных на территории подписавшей стороны в период такого временного применения, остаются в силе в течение 20 лет с даты вступления в силу такого прекращения.

Закрепляемое в международных соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений обязательство РФ по предоставлению справедливого и равноправного режима для иностранных инвестиций заключается в распространении на инвесторов другой Договаривающейся Стороны режима наибольшего благоприятствования либо национального режима в отношении иностранных инвестиций.

Особенностью Договора к Энергетической хартии является то, что он устанавливает запрет на применение государством - участником Договора ряда мер регулирования иностранных инвестиций в сферу ТЭК, таких как:

- требование закупки предприятием с иностранными инвестициями продукции отечественного происхождения;

- привязка импорта продукции предприятием с иностранными инвестициями к величине, связанной с объемом либо стоимостью его экспорта;

- ограничение импорта предприятием с иностранными инвестициями продукции, используемой в его местном производстве или связанной с ним;

- ограничение доступа такого предприятия к иностранной валюте для цели финансирования его импорта только поступлениями от экспорта продукции такого предприятия;

- ограничение экспорта продукции предприятия с иностранными инвестициями (ст. 5 Договора).

Договор к Энергетической хартии и двусторонние соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений закрепляют на международно-правовом уровне ряд гарантий защиты прав инвесторов, известных российскому законодательству (гарантии от национализации, гарантии перевода платежей за границу, гарантии обеспечения надлежащего разрешения споров), а также содержат гарантию, не предусмотренную в российском законодательстве (гарантия возмещения убытков, причиненных в результате военных действий или гражданских беспорядков).

В международных договорах о поощрении и взаимной защите капиталовложений также закреплено обязательство РФ передавать споры с инвестором из другой Договаривающейся Стороны (т.е. инвестиционные споры) на рассмотрение международного коммерческого арбитража.

Указанное положение международного договора является субститутом арбитражного соглашения: ссылаясь на него, иностранный инвестор может прибегнуть к арбитражу, несмотря на отсутствие арбитражного соглашения (в виде арбитражной оговорки или третейской записи) между ним и принимающим инвестиции государством.

Чаще всего в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений предусматривается передача инвестиционных споров на рассмотрение арбитража ad hoc, образуемого на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ, в качестве альтернативы упоминается возможность обращения в институционный арбитраж - Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты

Нератифицированный Договор о поощрении и взаимной защите инвестиций с США, Договор к Энергетической хартии и действующие Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений с Румынией, Словакией, Чехией и Японией предусматривают также возможность передачи спора на рассмотрение Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) или в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС. В настоящее время рассмотрение инвестиционных споров с участием РФ в МЦУИС невозможно, поскольку РФ до сих пор не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 г.

Международными договорами РФ регулируется также страхование иностранных инвестиций в РФ от политических рисков, под которыми в практике страхования понимаются риски причинения ущерба застрахованным инвестициям в результате событий политического характера: национализации, войны или революции, введения валютных ограничений.

В странах - экспортерах капитала существуют государственные страховые организации, осуществляющие страхование инвестиций инвесторов из данной страны за рубежом (например, в США существует Корпорация по страхованию частных инвестиций за рубежом, 100% акций которой принадлежат казначейству США).

При осуществлении страховщиком выплаты страхового возмещения правопреемником инвестора в отношении прав требования к правительству государства - реципиента инвестиций становится само государство, учредившее такое страховое агентство, и спор из категории частноправового перерастает в публично-правовой между двумя государствами - равноправными субъектами международного права.

В соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключенных РФ с рядом зарубежных стран - экспортеров капитала и в Соглашении между РФ и США о содействии капиталовложениям от 1992 закреплено обязательство РФ признавать суброгацию, т.е. переход прав требования к РФ от застрахованного лица (иностранного инвестора договаривающейся стороны) к страховщику, произведшему выплату страхового возмещения при страховании политических рисков.

Таким образом, инвестиции из стран - партнеров России по указанным соглашениям могут быть застрахованы от политических рисков, и при определенных условиях может встать проблема урегулирования отношений между РФ и иностранным государством в лице его национального страхового агентства как правопреемника иностранного инвестора в порядке суброгации.

Иностранные инвестиции в РФ могут быть застрахованы также и в Многостороннем агентстве по гарантиям инвестиций (МИГА) в силу участия РФ в Сеульской конвенции об учреждении МИГА 1985 г.

В соответствии со ст. 14 Сеульской конвенции страхованию в МИГА подлежат только инвестиции, производимые на территории развивающихся стран (РФ присоединилась к Сеульской конвенции именно в качестве развивающейся страны).

Инвестор может застраховать в МИГА акции, принадлежащие ему в предприятии на территории развивающейся страны, среднесрочные и долгосрочные займы, предоставленные или гарантированные инвестором - акционером такого предприятия самому предприятию, а также другие формы прямых капиталовложений, определенные Советом директоров МИГА.

Иностранные инвестиции могут быть застрахованы в МИГА от следующих некоммерческих (политических) рисков:

1) риск введения ограничений на перевод валюты (currency transfer risk);

2) риск экспроприации или аналогичных мер (risk of expropriation or similar measures);

3) риск нарушения договора (breach of contract risk);

4) риск войны и гражданских беспорядков (risk of war and civil disturbance).

Кроме вышеперечисленных четырех рисков, Совет директоров МИГА по совместному заявлению инвестора и принимающей страны может расширить сферу страхования на любой другой некоммерческий риск, но ни в коем случае на риск девальвации или обесценивания валюты (ст. 11 "b" Конвенции).

В соответствии с общепринятой страховой практикой МИГА не возмещает убытки, возникшие в результате любого действия или бездействия принимающего правительства, на которое дал согласие страхователь или за которое он несет ответственность, а также убытки в результате любого действия или бездействия принимающего правительства или любого другого события, произошедшего до заключения договора страхования (ст. 11 "c" Конвенции).

При наступлении страхового случая у МИГА как страховщика от политических рисков возникает обязанность выплатить страховое возмещение.

Сеульская конвенция 1985 твердо устанавливает, что Агентство не обеспечивает возмещения в случае полной потери подпадающих под условия страхования инвестиций (ст.16 Конвенции), а также уполномочивает Агентство устанавливать максимальный совокупный размер страховых сумм по договорам страхования в отношении инвесторов каждого отдельного государства-члена, в отношении отдельных проектов, отдельных принимающих стран и видов капиталовложений или рисков (ст.22 Конвенции).