15. Проблемы применения иностранного права.

Национальное право государств в отличие от международного публичного права обладает территориальным характером, т.е. действует и пределах территории своего государства. Однако интересы международного общения требуют признания и применения в определенных пределах иностранного права. Именно в этих случаях говорят об экстратерриториальном действии права.

Иностранное право применяется на территории другого государства на основе и в рамках национального права последнего и в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

Можно выделить три принципиальных положения, определяющих основы применения иностранного права:

-на территории данного государства иностранное право может применяться лишь при наличии прямых предписаний об этом национального права;

-национальное право предусматривает общие принципы, на которых строится применение иностранного права, методы установления его содержания, порядок и пределы его применения;

-применение иностранного права осуществляется также в соответствии с общепризнанными принципами международного права.

В случае отсылки коллизионной нормы к иностранной правовой системе, возникает вопрос, а знает ли суд содержание соответствующих иностранных материальных норм, чтобы правильно их применить, должен ли он руководствоваться при установлении содержания иностранной материальной нормы правилами процесса, которые он использует при установлении содержания законов своей страны, или теми процессуальными правилами, по которым производится установление судом фактических обстоятельств.

Этот вопрос вытекает из древней дилеммы: является ли иностранный закон нормой права с точки зрения гражданского процесса, или это всего лишь фактическое обстоятельство, которое должно быть принято судом к сведению, как любое другое доказательство по делу.

В зависимости от ответа на эти вопросы выстроились следующие научные концепции относительно работы суда с иностранным правом.

1. Презумпция тождества иностранного права характерна для судов англо-саксонской правовой системы, придерживающихся точки зрения, согласно которой иностранный закон это «факт», а не «право», следовательно содержание иностранного закона суду не известно и должно быть доказано сторонами, если же стороны не справятся с возложенным на них бременем доказывания, суд должен исходить из того, что существует презумпция тождественности содержания иностранной нормы соответствующей норме английского права и, как результат, суд применяет эту «тождественную» английскую норму.

2. Применение иностранного закона ex officio.В ряде стран суд может сам устанавливать содержание иностранной правовой нормы. При этом исходят из того, что суд знает иностранное право и применяет его как обычную правовую норму, без ссылки на нее со стороны участников процесса (ex officio – «по должности»). ст.1191 ГК РФ.

Обращение к нормам иностранного правопорядка, обусловленное коллизионной нормой или выбором сторон, представляет собой весьма непростую задачу, причем не только для суда, но в большинстве случаев и для самих сторон. Две основные проблемы:

1) каковы должны быть действия суда, если содержание иностранного права не удается установить

2) каковы юридические последствия неправильного установления или неверного применения иностранного закона

Главным аспектом такой проблемы как юридические последствия неверного применения иностранного права выступает наличие или отсутствие в этом основания, могущего служить поводом для кассации вынесенного решения. Нормы материального права считаются нарушенными или неправильно примененными: 1) если суд не применил закона, подлежащего применению;2) если суд применил закон, не подлежащий применению; 3) если суд неправильно истолковал закон.

Применение норм иностранного права не должно нарушать основы местного правопорядка. В МЧП выработан особый институт— оговорка о публичном порядке: на основе отечественной коллизионной нормы иностранное право не применяется, и субъективные права, возникшие на его основе, не признаются, если последствия такого применения противоречат публичному порядку данного государства. В международном праве установлено, что суд вправе обратиться к оговорке о публичном порядке, если применение иностранного права явно несовместимо с национальным правопорядком (ст. 12 Римской конвенции о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г.).