9. Закон наиболее тесной связи (Proper Law).

В новейшем российском законодательстве, регулирующем отношения в сфере МЧП, особую роль занимает концепция "наиболее тесной связи", которая подразумевает определение применимого права не на основе жестких правил, а индивидуально в каждом деле с учетом того, к какому правопорядку спорное правоотношение "тяготеет".

Эта концепция не только находит отражение в нормах специальной части МЧП, но и закрепляется в качестве общего коллизионного начала в ст.1186 ГК, которая изложена следующим образом:

"1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров РФ, настоящего Кодекса, других законов (п.2 ст.3) и обычаев, признаваемых в РФ.

Особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливаются Законом о международном коммерческом арбитраже.

2. Если в соответствии с п.1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано".

В литературе эти коллизионные правила получили название "гибких" коллизионных норм в противовес "жестким", которые устанавливают четкий и однозначный критерий определения применимого права (lex venditoris - закон страны продавца или lex loci contractus - место заключения договора).

Ф.К. Савиньи уже в XIX в. предлагал применять гибкий подход к определению применимого права и всегда искать оседлость (seat) правоотношения. Однако континентальное право в отличие от общего шло по пути применения "жестких" коллизионных норм независимо от элементов правоотношения, подлежащего локализации.

Хотя в литературе указывается, что идея, идентичная концепции наиболее тесной связи, ранее использовалась в форме объективного презюмируемого намерения, подлинная концепция наиболее тесной связи была воплощена лишь в 1950 г. в решении Тайного советапо делу Bonython v. Commonwealth of Australia (1951), в котором устанавливался объективный критерий определения применимого права без учета подразумеваемого намерения сторон.

В рассматриваемом деле встал вопрос о том, каким правом - правом Англии и Уэльса или правом Квинсленда - должны регулироваться отношения по займу. Новое правило звучало следующим образом: "Существо обязательства... должно определяться по праву, свойственному договору, т.е. по системе права, на которую сделана ссылка в контракте или с которой сделка имеет наиболее тесную и реальную связь. Принимая во внимание, что в контракте не было прямо определено право, свойственное договору, этот вопрос выводится из всех обстоятельств сделки".

Это решение стало настоящим переворотом в коллизионном праве Англии, поскольку позволяло сторонам использовать объективный критерий для определения наиболее тесной связи, что привело к большей гибкости всей концепции.

Нельзя не отметить, что установление означенного прецедента не устранило необходимости определять подразумеваемую волю сторон. Тем более что во многих современных актах указывается, что выбор права сторонами договора может не только явно и недвусмысленно устанавливаться в договоре, но и "вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела" (п.2 ст.3 Римской конвенции 1980 г., ч.2 ст.1210 ГК). Таким образом, дело Bonython v. Commonwealth of Australia лишь предопределило, что, если отсутствуют доказательства о намерении сторон подчинить свои отношения определенному праву, необходимо применять объективный критерий для определения наиболее тесной связи.

В США доктрина наиболее тесной связи получает развитие в концепциях "наиболее значимых контактов" (significant contacts), "группируемых контактов" (grouping of contacts), "центра притяжения" (center of gravity). Однако, как указывается в американской литературе, суды "обычно используют для определения применимого права те же контакты, что перечислены во Втором Своде (законов о МЧП США 1971 г.)". Поэтому при анализе концепции наиболее тесной связи необходимо обращаться к предписаниям этого Свода о МЧП США.

Таким образом, при отсутствии ярко выраженного или подразумеваемого выбора права сторонами должно применяться право, объективно имеющее наиболее тесную связь со сделкой.

Концепция наиболее тесной связи в международных коллизионных конвенциях и российском праве. Революционной ступенью в развитии концепции наиболее тесной связи стало, безусловно, включение ее в ряд многосторонних коллизионных конвенций, таких как Римская конвенция 1980 г., Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным договорам (заключена в Мехико 17.03.1994 г.). Концепция наиболее тесной связи была инкорпорирована в текст ст.4 Римской конвенции 1980г. "Применимое право при отсутствии выбора" и включала в себя следующие положения:

"1. В той мере, в какой право, применимое к договору, не было избрано сторонами в соответствии со ст. 3 [Римской конвенции], договор регулируется правом государства, с которым он имеет наиболее тесную связь...

3. Без ущерба для применения § 5 настоящей статьи презюмируется, что договор имеет наиболее тесную связь со страной, в которой сторона, осуществляющая исполнение, являющееся характерным для данного договора, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или в которой находится административный центр корпоративной или единоличной организации. Однако если договор заключается в рамках обычной торговой или профессиональной деятельности такой стороны, то такой страной будет являться страна местонахождения ее основного коммерческого предприятия, а если, согласно условиям договора, его исполнение должно осуществляться в ином месте, нежели местонахождение ее основного коммерческого предприятия, - страна местонахождения такого иного места.

5. При невозможности определения места характерного исполнения § 2 не применяется; кроме того, если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, то не применяются правила § 2, 3 и 4"

Римская конвенция 1980 г. была заменена Регламентом ЕС 99 N 593/2008 от 17 июня 2008 г. о праве, применимом к договорным обязательствам ("Рим I")

Регламент "Рим I" ослабил значение концепции тесной связи. В частности, в отличие от Римской конвенции 1980 г. ст. 4 Регламента "Рим I" в качестве основного коллизионного начала закрепляет концепцию решающего исполнения, в то время как концепция наиболее тесной связи носит лишь субсидиарный характер и подлежит применению в ситуации, когда право не может быть определено по правилам решающего исполнения (например, в договоре мены) или когда договор очевидно более тесно связан с иной страной, нежели страна места жительства или места нахождения стороны, которая осуществляет решающее исполнение.

В российском праве концепция наиболее тесной связи появляется в сравнительно поздних законопроектах. В последующем принцип наиболее тесной связи получает большую значимость в ГК РФ и применяется как общая норма в ст.1186 ГК и в качестве генерального коллизионного начала к регулированию отдельных видов отношений: ст. ст. 1211, 1213 ГК.

Статья 1211 ГК посвящена определению применимого права при отсутствии соглашения сторон.

Статья 1211 ГК РФ фактически закрепила следующий порядок определения права, применимого к договорам:

- в ч. 1 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная норма, предусматривающая, что договор должен регулироваться правом, с которым он наиболее тесно связан;

- далее, в ч. 2 ст. 1211 ГК РФ закрепляется генеральная презумпция о том, что договор считается наиболее тесно связанным с правом той стороны по договору, которая осуществляет решающее исполнение;

- в ч. 3 ст. 1211 ГК РФ раскрывается, какая сторона по умолчанию осуществляет решающее исполнение в зависимости от вида договора, например, устанавливается, что в договоре купли-продажи решающее исполнение осуществляет продавец, в договоре перевозки - перевозчик, и т.д.

Между тем все установленные в данной статье презумпции являются опровержимыми. Так, законодатель установил в ст.1211 ГК, что они применяются, "если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела".

Как видно из текста ст.1211 ГК, эта норма представляет собой конвергенцию двух подходов - наиболее тесной связи и решающего исполнения.