4. Национальное законодательство - источник мчп.

В Конституции РФ установлено: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы» (ст.15). Можно утверждать, что международное право в соответствии с общей нормой Конституции РФ является источником всех отраслей российского права, что прямо закреплено в отраслевом законодательстве (ст.8 ТК РФ; ст.7 ГК РФ). Основные законы других государств содержат аналогичные положения. В современной правовой системе нормы международного права являются источником национального права большинства стран мира.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 11 июня 1999 №8 «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса» раскрывается понятие «общепризнанные принципы и нормы международного права»: «…Общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах (в частности, во Всеобщей декларации прав человека, Международном пакте о гражданских и политических правах, Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах), и международные договоры РФ являются… составной частью ее правовой системы».

В ст. 1186 ГК закреплен перечень источников российского МЧП: «Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям… осложненным… иностранным элементом… определяется на основании международных договоров РФ, настоящего Кодекса, других законов… и обычаев, признаваемых в РФ».

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как системы национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя несколько проектов закона СССР о МЧП были разработаны в 70–80-х гг. Всесоюзным НИИ советского законодательства. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о нем не рассматривался даже на уровне законопроекта. В отечественном праве произведена межотраслевая кодификация – в ГК и СК, в КТМ, в ГК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие частно-правовые отношения с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК, разд. VII СК, гл. XXVI КТМ, разд. V ГПК, гл. 31–33 АПК.

В КТМ закреплены коллизионные нормы для определения применимого права в отношении флага судна, столкновения судов, обязательств из загрязнения моря с судов, других отношений, складывающихся в ходе международного торгового мореплавания. В СК коллизионные нормы содержатся в разд. VII «Применение семейного законодательства к семейным отношениями с участием иностранных граждан и лиц без гражданства». Они определяют применимое право по вопросам брачно-семейных отношений с иностранным элементом.

Главный источник российского МЧП – разд. VI части третьей ГК РФ: положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем частно-правовым отношениям, не урегулированным специальным законодательством (ст.4 СК). Раздел VI ГК РФ состоит из трех глав, в которых сгруппированы три группы норм МЧП: общие положения (гл.66, ст.1186–1194); право, подлежащее применению при определении правового положения лиц (гл.67, ст.1195–1204); право, подлежащее применению к имущественным и личным неимущественным отношениям (гл.68, ст.1205–1224).

Особое значение имеет гл.66 ГК, содержащая общие положения применения иностранного права на территории России и устанавливающая общие принципы регулирования всех частно-правовых отношений, связанных с иностранным правопорядком. В нее включены нормы, регламентирующие:

1. общий порядок определения права, применимого к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом (ст. 1186);

2. квалификацию юридических понятий при определении применимого права (ст. 1187);

3. применение права страны с множественностью правовых систем (ст. 1188);

4. коллизионную взаимность (ст. 1189);

5. обратную отсылку (ст. 1190);

6. порядок установления содержания норм иностранного права (ст. 1191);

7. применение российских и иностранных императивных норм (ст. 1192);

8. оговорку о публичном порядке (ст. 1193);

9. применение реторсий (ст. 1194).

Ст.1186 ГК (как и ст.414 КТМ) легализовала доктринальную конструкцию «отношение, осложненное иностранным элементом». Однако в ст.1186 ГК и ст.414 КТМ понятие «отношение, осложненное иностранным элементом» сформулировано по-разному. Многие современные кодификации МЧП вообще отказались от применения конструкции «иностранный элемент» (законы о МЧП Венесуэлы, Грузии, Италии, Туниса). В этих кодификациях специфика отношений сферы МЧП определяется посредством связи таких отношений с иностранным правопорядком.

Коллизионный метод регулирования используется с учетом принципа примата международного права. По смыслу ст.1186 ГК приоритетной коллизионной нормой является коллизионная норма международного соглашения. Применимое право определяется в том числе на основе норм российского законодательства и обычаев, признаваемых в РФ. В случаях когда применимое право определить невозможно, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано (п.2 ст.1186 ГК). Закрепление принципа «наиболее тесной связи» представляет собой одну из наиболее существенных новелл отечественного законодательства.

Ст.1192 ГК содержит специальное понятие «императивные нормы, регулирующие соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права». Данные нормы подлежат обязательному применению независимо от привязки коллизионной нормы или выбора права сторонами договора. Суд «может принять во внимание» и императивные нормы иностранного государства, с которым отношение имеет тесную связь (п.2 ст.1192).

В отношении «оговорки о публичном порядке» (ст. 1193 ГК РФ) законодатель особо подчеркнул основания для отказа в применении иностранного права:

1. норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, т.е. такой отказ – это чрезвычайное явление (Л. П. Ануфриева);

2. норма иностранного права не применяется, когда последствия ее применения могут противоречить основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Значение имеет не содержание нормы, а последствия ее применения с точки зрения основ российского правопорядка;

3. последствия применения нормы иностранного права должны явно противоречить российскому публичному порядку;

4. отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России.