31. Национально-правовые источники регулирования иностранных инвестиций.

Центральным в системе нормативных актов, регулирующих иностранные инвестиции, является ФЗ от 9.07.1999 N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в РФ" (далее - ФЗИИ).

Основополагающий характер ФЗИИ определяется тем, что он:

- содержит законодательное определение понятий иностранных инвестиций, прямых иностранных инвестиций, иностранного инвестора, коммерческой организации с иностранными инвестициями;

- закрепляет принцип национального режима в отношении деятельности по осуществлению иностранных инвестиций;

- устанавливает систему гарантий прав иностранных инвесторов.

Остальные нормативные акты относятся к числу источников законодательства об иностранных инвестициях исключительно в силу наличия в них небольшого числа норм, устанавливающих ограничения прав иностранных инвесторов по осуществлению вложений капитала в те или иные отрасли российской экономики, либо, напротив, вводящих для них льготы публично-правового характера, не предусмотренные для российских инвесторов (например, таможенные льготы).

Особое место в ряду источников законодательства об иностранных инвестициях занимают ФЗ "О банках и банковской деятельности" и ФЗ "Об организации страхового дела в РФ", поскольку ФЗИИ прямо отказывается от регулирования вложений иностранного капитала в кредитные и страховые организации, объявляя это прерогативой законодательства о банковской деятельности и о страховой деятельности соответственно.

Однако легальная дефиниция термина "иностранная инвестиция" содержится только в ст. 2 ФЗИИ: "Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации...".

Иностранные инвестиции подразделяются на прямые инвестиции и портфельные инвестиции.

1. Прямые иностранные инвестиции преследуют целью не только участие в прибылях данного предприятия, но и приобретение права участия в управлении предприятием.

2. Портфельные иностранные инвестиции не преследуют целью установление контроля над деятельностью предприятия и выражаются в приобретении ценных бумаг, не дающих такого права (облигации, привилегированные акции, небольшие пакеты голосующих акций).

ФЗИИ определяет три основные правовые формы, в которых может осуществляться прямая иностранная инвестиция:

1) приобретение не менее 10% доли (вклада) в уставном (складочном) капитале созданных или вновь создаваемых в РФ коммерческих организаций;

2) вложения в основные фонды филиала иностранного юридического лица;

3) лизинг на территории РФ оборудования, указанного в разд. XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности СНГ, таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей (если иностранный инвестор выступает в качестве арендодателя).

Коммерческие организации с иностранными инвестициями могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ.

Статус коммерческой организации с иностранными инвестициями российская коммерческая организация приобретает со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора и утрачивает со дня выхода последнего иностранного инвестора из состава ее участников. С этого дня на нее более не распространяются правовая защита, гарантии и льготы, предусмотренные ФЗИИ.

Создание филиала иностранного юридического лица, т.е. обособленного подразделения, выполняющего все или часть его функций, происходит в форме аккредитации филиала в федеральном органе исполнительной власти, ответственном за координацию привлечения прямых иностранных инвестиций в экономику РФ. В аккредитации филиала может быть отказано в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

В положении о филиале иностранного юридического лица требуется указывать величину стоимостной оценки вложения капитала в основные фонды филиала и сроки вложения (ст. 22 ФЗИИ) - некий аналог уставного капитала, призванный гарантировать права российских кредиторов, чего для филиалов российских юридических лиц не требуется.

Что касается лизинга как формы прямых иностранных инвестиций, то в мировой практике действительно сложилось понятие "прямые иностранные инвестиции, не связанные с участием в уставном капитале". Юридической формой таких инвестиций может быть любой средне- или долгосрочный гражданско-правовой договор, связанный с предоставлением одной стороной - иностранным инвестором другой стороне - предприятию в стране-реципиенте инвестиций имущественных ценностей (например, оборудования по договору международного лизинга) и (или) права использования интеллектуальных ценностей (например, в рамках лицензионного договора).

В международной практике привлечения и защиты иностранных инвестиций в качестве формы "прямых иностранных инвестиций, не связанных с участием в уставном капитале", рассматриваются и вложения иностранного капитала в рамках соглашений о разделе продукции, которые в РФ регулируются ФЗ от 30.12.1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции".

Соглашение о разделе продукции - это договор, в соответствии с которым Российская Федерация предоставляет субъекту предпринимательской деятельности на возмездной основе и на определенный срок исключительные права на поиски, разведку, добычу минерального сырья на участке недр, указанном в соглашении, и на ведение связанных с этим работ, а инвестор обязуется осуществить проведение указанных работ за свой счет и на свой риск (ст. 2 ФЗ "О соглашениях о разделе продукции"). Добытая на основании такого соглашения продукция делится между инвестором и государством следующим образом:

- компенсационная продукция передается в собственность инвестора для возмещения его затрат на выполнение работ по соглашению;

- прибыльная продукция (т.е. произведенная продукция минус компенсационная и та часть продукции, стоимостный эквивалент которой используется на уплату налога на добычу полезных ископаемых) делится между государством и инвестором в порядке, определенном соглашением о разделе продукции.

Прямые иностранные инвестиции вкладываются в российскую экономику иностранными инвесторами, к которым в ФЗИИ относятся иностранные юридические лица; иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами; иностранные граждане; лица без гражданства, постоянно проживающие за переделами РФ; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым ФЗ; международные организации, которые вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ.

Правовое регулирование деятельности иностранных инвесторов по инвестированию в российскую экономику основывается на принципе национального режима. Изъятия из принципа национального режима могут быть ограничительного и стимулирующего характера.

Согласно ст. 4 ФЗИИ, изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Наиболее разработанным с правовой точки зрения является режим допуска иностранных инвестиций в банковскую сферу. Деятельность иностранных инвесторов в банковской сфере допускается в форме создания юридического лица российского права - кредитной организации с иностранными инвестициями либо в форме открытия филиала иностранного банка. Дополнительные требования к кредитным организациям с иностранными инвестициями могут быть введены Банком России в отношении порядка предоставления отчетности, утверждения состава руководства и перечня осуществляемых банковских операций.

Федеральный закон "Об организации страхового дела в РФ" ограничивает иностранные инвестиции в сфере страхования.

Во-первых, установлен размер (квота) участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций - 25%, с превышением которого орган страхового надзора прекращает выдачу лицензии на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам (основным организациям) либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%.

Во-вторых, соблюдение квоты участия иностранного капитала в уставных капиталах страховых организаций обеспечивается также и установлением требования о получении предварительного разрешения органа страхового надзора на увеличение размера уставного капитала страховой организации за счет средств иностранных инвесторов и (или) их дочерних обществ, на отчуждение в пользу иностранного инвестора акций (долей в уставном капитале).

В-третьих, руководители страховой организации с иностранными инвестициями (лица, осуществляющие функции единоличного исполнительного органа и главного бухгалтера) должны постоянно проживать на территории РФ.

В-четвертых, страховые организации, являющиеся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам или в уставном капитале которых доля иностранных участников составляет более 49%, вправе открывать на территории РФ свои филиалы, участвовать в дочерних организациях только с предварительного разрешения органа страхового надзора.

В-пятых, оплата иностранными инвесторами принадлежащих им акций (долей в уставных капиталах) страховых организаций производится исключительно в денежной форме в валюте РФ.

Вместе с тем все вышеуказанные ограничения, равно как и требование о наличии у иностранной страховой организации 15-летнего стажа страховой деятельности, не действуют в отношении страховых организаций, являющихся дочерними организациями иностранных инвесторов государств, участвующих в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве между Российской Федерацией и Европейскими сообществами от 24 июня 1994 г., или имеющих долю таких иностранных инвесторов в своих уставных капиталах более 49%.

Возможности вложения иностранного капитала в российскую экономику ограничиваются также:

1) по территориальному признаку; так, в соответствии с Законом РФ от 14.07.1992 г. N 3297-1 "О ЗАТО" создание коммерческой организации с иностранными инвестициями в закрытых административно-территориальных образованиях (ЗАТО) возможно только по согласованию с федеральным органом исполнительной власти, в ведении которого находится предприятие (объект), по роду деятельности которого создано ЗАТО;

2) по объектам, которые могут находиться в собственности иностранных инвесторов и коммерческих организаций с иностранными инвестициями: Федеральным законом от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" иностранным гражданам, иностранным юридическим лицам, лицам без гражданства, а также юридическим лицам, в уставном (складочном) капитале которых доля иностранных граждан, иностранных юридических лиц, лиц без гражданства составляет более чем 50%, разрешено обладать земельными участками сельскохозяйственного назначения только на праве аренды.

Ряд законодательных актов РФ ограничивает вложение иностранных инвестиций в предприятия стратегических отраслей промышленности.

Так, право на осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения предоставляется в РФ только тем организациям - разработчикам и производителям продукции военного назначения, в уставном капитале которых 51% акций (долей) закреплен в федеральной собственности, а остальные - среди российских физических и юридических лиц. При этом продажа и иные способы отчуждения акций (долей) этих организаций, а также передача их в залог и доверительное управление иностранным государствам, международным организациям, иностранным физическим и юридическим лицам, а равно российским физическим лицам и российским юридическим лицам, в отношении которых перечисленные субъекты являются их аффилированными лицами, не допускаются (ст. 12 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве РФ с иностранными государствами").

Доля участия иностранных граждан и организаций в уставных капиталах организаций - собственников региональных систем газоснабжения и газораспределительных систем ограничена 20% обыкновенных акций (ч. 5 ст. 7 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в РФ").

В отношении авиационных предприятий - перевозчиков грузов, багажа и пассажиров - ст. 61 Воздушного кодекса РФ устанавливает ограничение доли участия иностранного капитала в размере не более, чем 49% уставного капитала авиационного предприятия, при этом руководитель организации должен быть гражданином РФ, а количество иностранных граждан в руководящем органе авиационного предприятия не должно превышать одну треть его состава.

Ограничиваются иностранные инвестиции и в средства массовой информации: Федеральным законом от 4 августа 2001 г. N 107-ФЗ "О внесении дополнения в Закон РФ "О средствах массовой информации" иностранным гражданам, лицам без гражданства, гражданам РФ, имеющим двойное гражданство, иностранным юридическим лицам, а также российским юридическим лицам с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, запрещено учреждать организации (юридические лица), осуществляющие телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ, либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ. Иностранное юридическое лицо, а равно российское юридическое лицо с иностранным участием, доля (вклад) иностранного участия в уставном (складочном) капитале которых составляет 50% и более, гражданин РФ, имеющий двойное гражданство, также не могут выступать учредителями телевизионных и видеопрограмм. Равным образом учредители теле- и видеопрограммы, организация, осуществляющая телевещание, зона уверенного приема передач которых охватывает половину и более половины субъектов РФ либо территорию, на которой проживает половина и более половины численности населения РФ, не вправе отчуждать акции (доли), если в результате доля (вклад) иностранного участия в их уставном (складочном) капитале составит 50% и более (ст. 19.1 Закона РФ "О средствах массовой информации").

Необходимо также упомянуть Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Целью данного акта является установление для иностранных инвесторов изъятий ограничительного характера при их участии в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, и (или) совершении ими сделок, влекущих за собой установление контроля над указанными хозяйственными обществами (ст. 1 Закона).

Помимо изъятий из принципа национального режима ограничительного характера, российскому законодательству известны и изъятия из принципа национального режима стимулирующего характера.

В мировой практике привлечения прямых иностранных инвестиций в развивающихся странах широкое распространение получили налоговые и таможенные льготы для иностранных инвесторов и предприятий с иностранными инвестициями.

В настоящее время введение налоговых льгот по признаку происхождения капитала прямо запрещено п.2 ст.3 Налогового кодекса РФ, предусматривающим, что "не допускается устанавливать дифференцированные ставки налогов и сборов, налоговые льготы в зависимости от формы собственности, гражданства физических лиц или места происхождения капитала".

Из таможенных льгот для коммерческих организаций с иностранными инвестициями сохранило действие только освобождение имущественных вкладов в их уставный (складочный) капитал, ввозимых иностранным инвестором из-за границы, от уплаты таможенной пошлины.

Помимо закрепления перечня изъятий из национального режима законодательство об иностранных инвестициях устанавливает также систему государственных гарантий прав иностранных инвесторов. Гарантии прав иностранных инвесторов - это принятые государством в законодательном или международно-правовом порядке обязательства совершить по отношению к иностранному инвестору определенные действия или воздержаться от действий, нарушающих законные права и интересы инвестора. В мировой практике регулирования прямых иностранных инвестиций были сформированы шесть основных гарантий прав иностранных инвесторов.

1. В ст. 9 ФЗИИ содержится гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ.

2. Гарантия от национализации, реквизиции и конфискации закреплена в ст. 8 ФЗИИ и является предметом специального рассмотрения ниже, в подп. 4.6.3, посвященном национализации иностранной частной собственности.

3. В ст. 11 ФЗИИ установлена гарантия перевода платежей в иностранной валюте за границу, в соответствии с которой декларируется право иностранного инвестора свободно переводить за границу суммы, полученные в иностранной валюте в связи с ранее осуществленными инвестором инвестициями, в том числе доходы от инвестиций, полученные в виде прибыли, дивидендов, процентов и других доходов (лицензионные и комиссионные вознаграждения, платежи за техническую помощь и другие вознаграждения), денежные суммы во исполнение обязательств коммерческой организации с иностранными инвестициями или иностранного юридического лица, открывшего свой филиал на территории РФ, по договорам и иным сделкам.

4. Правовая система РФ знает также две гарантии возмещения убытков, предназначенные для иностранных инвесторов:

- гарантию права иностранных инвесторов на возмещение ущерба, причиненного ему в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления и должностных лиц этих органов (ч. 2 ст. 5 ФЗИИ);

- гарантию права иностранного инвестора на возмещение убытков, причиненных его инвестициям в результате вооруженного конфликта или гражданских беспорядков.

5. Система гарантий прав инвесторов включает в себя и процессуальную гарантию обеспечения надлежащего разрешения споров, связанных с иностранными инвестициями (ст.10 ФЗИИ), в соответствии с которой спор иностранного инвестора, возникший в связи с осуществлением инвестиций и предпринимательской деятельности на территории РФ, разрешается в соответствии с международными договорами РФ и федеральными законами в суде или арбитражном суде либо в международном арбитражном (третейском) суде.