Значение терминов, используемых в методике:

Коррупция – злоупотребление служебными полномочиями в корыстных целях в любой форме.

Бланкетная норма (отсылочная) – отсылочная норма называется в общей форме, какие правила необходимо исполнять, а конкретное содержание этих правил даётся в других нормативных актах.

Дискреционные полномочия – полномочия, которые должностное лицо может осуществлять по собственному усмотрению. Персональная неконкретность нормы права определяет необходимость существования «люфта», усмотрения в его поведении, без которого применить норму невозможно.

Коррупциогенность нормы права – совокупность несовершенств норм права, которые повышают вероятность заключения коррупционных сделок.

Процессуальные нормы права определяют, в каком порядке необходимо реализовывать материальные нормы права.

Материальные нормы права устанавливают, что нужно делать для осуществления нормы права.

Диспозитивность – принцип правового регулирования, согласно которому общественные отношения должны быть урегулированы по соглашению сторон. Правило устанавливается лишь на случай отсутствия такого соглашения.

Норма права – общеобязательное правило социального поведения, установленное или санкционированное государством, выраженное публично в формально-определенных предписаниях, охраняемое государством.

Ошибка в праве – нормотворческий орган ошибочно полагает какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию; ошибочно полагает возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения; ошибочно передает решение вопроса на усмотрение правоприменителя; решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Пробел в праве – отсутствие норм в отношении фактов и социальных связей, находящихся в сфере правового регулирования.

Юридический дефект – понятие, объединяющее ошибку в праве и правовой пробел.

Этатизм – теории и взгляды, отводящие решающую роль государству в регулировании общественных процессов.

Приведенные определения не все в полной мере соответствуют теории права, сложившемуся понятийному аппарату юриспруденции. Так, отсылочная и бланкетная указаны как синонимы, что является ошибочным утверждением. Объединяет эти виды норм то, что они являются нормами непрямого изложения. Отличаются они характером, степенью точности указания на местонахождение других элементов нормы права. При отсылочном способе изложения точно в пределах того же нормативного акта указывается положение недостающего элемента. При бланкетном дается неопределенная отсылка к группе нормативных актов, сфере законодательства. Имеются и другие системные недоработки понятийного аппарата методики.

Основное содержание данной методики выявления коррупциогенных норм права:

1.      Определяет три основных случая, когда норма права создает потенциал для коррупции.

2.      Содержит инструменты, которые помогут обнаружить нормы такого типа в текстах нормативных актов.

3.      Разбивает процесс анализа законодательства на отдельные стадии и предлагает пошаговую методику выявления коррупциогенных норм права.

4.      Предлагает возможные формы анализа и итогового документа, подготавливаемого по результатам анализа.

5.      Определяет основные квалификационные требования к лицу, в чьи обязанности входит проведение экспертизы нормативных актов на коррупциогенность.

При анализе норм на коррупциогенность нужно быть готовым к тому, что:

поиск коррупциогенности - задача эвристическая. Специалист, занимающийся экспертизой нормативных актов на коррупциогенность, может обнаружить дополнительные к установленным в настоящей методике коррупциогенные факторы. Поэтому настоящую методику нельзя рассматривать как незыблемую и совершенную.

поиск и выявление коррупциогенных норм – очень трудоемкая задача. Поэтому следует быть готовым к большим временным затратам (конкретные затраты времени и труда указать невозможно, так как они зависят от сферы регулирования, величины и сложности нормативного акта).

Нормы права, создающие потенциал для коррупции:

1.  Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор. Для исполнения такого рода норм ее адресат вынужден затратить слишком много ресурсов, что вызывает у него желание «откупиться» от исполнения. К данной категории относятся как материальные нормы права, которые требуют от субъекта права слишком больших затрат (например, непомерный размер штрафа), так и процессуальные нормы, которые в силу сложности процедуры предполагают многочисленные потери времени и сил.

2.  Дискреционные полномочия чиновника как коррупциогенный фактор. Такие нормы права дают должностному лицу возможность выбирать между различными вариантами поведения по своему усмотрению, не предписывая (например, из благих побуждений предоставления возможности всестороннего учёта обстоятельств ситуации), в каких случаях должностное лицо обязано выбрать тот или иной вариант поведения. Так, норма Кодекса об административных нарушениях позволяет сотруднику ГИБДД выбрать между двумя вариантами поведения: оштрафовать нарушителя или обратиться в суд с требованием посадить его на пятнадцать суток.

3.   Бланкетные нормы как коррупциогенный фактор. Нормы права наделяют должностное лицо либо ведомство правом разрабатывать и принимать нормативные акты или отсылают его для решения какого-либо вопроса к другим действующим правовым документам. Такие нормативные акты имеют название отсылочных, или бланкетных. В данном случае возникает опасность того, что коррумпированные государственные служащие будут намеренно принимать (лоббировать в своем ведомстве) такие подзаконные нормативные акты, которые максимизируют их возможности для коррупции.

Коррупциогенность может проистекать как из недостатков механизма законодательного процесса, юридической техники, так и из самой сущности общественных отношений, которые регулирует та или иная норма права, или на создание которых она нацелена. Иными словами, необходимо отличать коррупциогенность как следствие содержания нормы права от коррупции как следствия юридического дефекта («ошибка в праве», пробел права и т.д.). Следует отметить, что первый тип коррупциогенности в некоторой степени выходит за рамки собственно права. Коррупциогенность в данном случае есть атрибут концепции закона, тех или иных общественных отношений, а не правовое явление. В этом случае, в качестве аналитического метода выявления коррупциогенности должны использоваться, скорее, экономические и социологические методики, а не юридический анализ.

Из различий двух основных типов коррупциогенности следует важный вывод: в том случае, когда коррупциогенность обусловлена содержанием нормы, концепцией закона или иного нормативного акта, необходимо менять саму концепцию. Если же коррупциогенность вытекает из юридической ошибки, ошибки в юридической технике, уменьшить коррупциогенность гораздо легче, так как потребуется лишь «тонкая настройка» закона (законопроекта).

Как отбирать нормативные акты для анализа?

Экспертиза актов на коррупциогенность связана с временными и материальными затратами. В силу своей неоднородности (по предмету, методу регулирования, по степени обязывающей силы и т. д.) ошибочно искать истоки коррупции в нормах права любой отрасли. Поэтому настоящая методика содержит критерии определения того, в актах какого рода найти коррупциогенные нормы права более вероятно. Это позволит сконцентрировать усилия и не растрачивать понапрасну время и средства.

По степени возможного коррупциогенного потенциала можно выделить три области:

1. Нормы права, носящие преимущественно конституционно-правовую окраску, регулирующие права и свободы человека и гражданина.

2. Нормы права, преимущественно принадлежащие публичным отраслям (административное, финансовое, таможенное и т.д.), регулирующие взаимоотношения, представителей гражданского общества и представителей государственного аппарата. Цель регулирования в данном случае – согласование интереса частного субъекта и некоего публичного интереса (например, в безопасности).

3. Нормы права, регулирующие взаимоотношения внутри гражданского общества. Цель регулирования в данном случае – согласовать интересы ряда частных субъектов. Принцип регулирования – диспозитивность.

Нормы, входящие в первую группу имеют по преимуществу антикоррупционную направленность. Дело в том, что они налагают обязанности на граждан, а не на должностных лиц. Экспертиза норм права третьей группы также не приведет к существенным результатам. Они не регулируют деятельность государственного служащего, без которого коррупция, за редким исключением, невозможна. В связи с этим бессмысленно анализировать коррупциогенность, к примеру, Гражданского кодекса или Конституции.

По степени потенциальной коррупциогенности существенно выделяются нормы второй категории, поскольку именно здесь одним из субъектов публично-правовых отношений является должностное лицо, без которого коррупция вообще невозможна.

В экономической сфере наиболее вероятными источниками коррупции будут:

Антимонопольное законодательство (широкие полномочия антимонопольного ведомства в отношении ряда хозяйствующих субъектов).

Налоговое законодательство (избыточное налоговое бремя, устанавливаемое законом, несовершенство процедуры контроля над налогоплательщиком, процедуры привлечения его к ответственности, противоречивость норм налогового права и высокая динамика их изменения).

Законодательство о банкротстве (институциональный конфликт функций регулирующего органа, несовершенство процедуры банкротства, широкие полномочия регулирующего органа).

Законодательство о рекламе (стремление преодолеть завышенные ограничения, накладываемые на хозяйствующего субъекта – рекламодателя).

Законодательство, регулирующее импортно-экспортные операции (стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов).

Таможенное законодательство (несовершенство таможенных процедур, процедуры привлечения правонарушителя к ответственности, избыточные таможенные пошлины).

Законодательство о валютном контроле (стремление преодолеть завышенные требования нормативных актов).

Какими дополнительными источниками информации пользоваться при отборе нормативных актов для анализа?

1. Решения Конституционного Суда РФ.

Коррупциогенная норма права, накладывая на индивида слишком большие правовые ограничения либо предоставляя государственному служащему возможность выбора, нарушают конституционные права граждан, закрепленные в Конституции РФ. Так как, антиконституционность и коррупциогенность взаимосвязаны друг с другом, решения Конституционного Суда могут послужить важным источником информации о коррупциогенных нормах права.

2. Сообщения в СМИ.

Наряду с мониторингом решений Конституционного Суда необходимо проводить мониторинг публикаций в СМИ, которые посвящены рассматриваемым в Федеральном Собрании РФ законопроектам, а также вновь принимаемым нормативным актам, так как подчас они содержат анализ указанных нормативных актов, описание их недостатков, в том числе, и их коррупциогенности

3. Мониторинг статей и других публикаций в научных изданиях.

Завышенные требования нормы права как коррупциогенный фактор.

Основная проблема оценки завышенных требований закона, или почему нужно сравнивать несколько законопроектов?

Для применения данного способа необходимо, чтобы данный конкретный закон или законопроект было с чем сравнивать. Другими словами, по крайней мере, два нормативных документа (независимо от того, вступили они в силу или нет) должны регулировать сходные общественные отношения. Одним из источников информации являются тексты законов, законопроектов (как отечественных, так и иностранных), которые регулируют сходные общественные отношения.

Можно сравнивать друг с другом в любой комбинации следующие виды актов, регулирующие сходные общественные отношения:

законопроекты (проекты нормативных актов);

законопроекты разных стадий законодательного процесса (первого, второго, третьего чтений);

действующие законы (иные нормативные акты);

нормативный (ые) акт (ы) зарубежной страны (н).

Основная проблема оценки коррупциогенности завышенных требований, обусловленной содержанием нормы права, концепцией закона, состоит в жесткой зависимости законодательного процесса от идеологических ориентаций депутатов.

В зависимости от своих намерений (которые так или иначе располагаются на оси «сильный государственный контроль и регулирование – слабый госконтроль, преимущественное использование экономических мер давления для принуждения к реализации нормы права и опора на саморегулирование») они выбирают более или менее коррупциогенные пути регулирования. Сравнивая последние, объективированные в конкретных законах или законопроектах, можно определить, какой способ регуляции порождает наименьшую (или наибольшую) вероятность заключения коррупционной сделки.

Завышенные требования могут быть обусловлены не только идеологией закона, но и ошибками в юридической технике. В данном случае излишнее правовое ограничение накладывается в результате ошибки нормотворческого органа.

Одной из форм проявления такой ошибки является коллизия норм права одного и того же правового акта либо норм права, принадлежащих к разным правовым актам. Например, нормативный акт может содержать одинаковые составы правонарушений с разными санкциями за совершение правонарушения. В данном случае на правонарушителя можно привлечь к ответственности сразу по двум основаниям, что существенно увеличивает его потери, связанные с подчинением норме права.

Итак, основаниями чрезмерных правовых ограничений являются:

1. «Этатистская» идеология закона, которая ведет к наложению чрезмерных правовых ограничений.

2. Ошибки юридической техники, которые предусматривают излишний контроль со стороны государственных органов.

3. Коллизии норм права

Как оценить степень коррупциогенности чрезмерных требований нормы права?

Критерием степени коррупциогенности является степень «требовательности» нормы права в отношении юридического (физического) лица. Чем больше правовое ограничение, которое накладывает правовая норма на юридическое (физическое) лицо, тем более она коррупциогенна. Следовательно, при анализе степени коррупциогенности необходимо сравнить правовые ограничения, которые накладываются различными нормативными актами (проектами нормативных актов)

Для оценки степени коррупциогенности правовых ограничений нужно воспользоваться Инструментом анализа №1.

Инструмент анализа №1

1. Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.

2. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц и могут быть связаны с наложением на них некоторых ограничений, требований. (контрольными процедурами, требованием представить информацию, и т.п.)

3. Проделать процедуру п. 2 в отношении нескольких законов (законопроектов) со сходной сферой действия.

4. Сравнить степень правовых ограничений в разных нормативных актах (проектах нормативных актов).

5. Выявить причину коррупциогенности нормы права (вызвана ли она юридическим дефектом (если им, то каким именно?) или концепцией закона)

6. Заполнить следующий оценочный лист (№1) по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений.

Оценочный лист №1. Чрезмерные ограничения

Источник	Ограничения, запреты и обязанности в сфере: … (укажите конкретное полномочие)	В чем возможная коррупция?	Степень правового ограничения	Причина коррупциогенности	Степень коррупциогенности (оцените по шкале; например, «высокая, средняя, низкая»).
1.
2.
n.

При заполнении Оценочного листа № 1 руководствуйтесь следующими рекомендациями:

В чем заключаются возможные проявления коррупции?	К каким коррупционным стратегиям приводит норма?
Степень правового ограничения	Экспертная оценка степени правового ограничения
Причина коррупциогенности	Какой тип коррупциогенности (юридический дефект или концепция закона) привел к завышенным требованиям
Степень коррупциогенности	Экспертная оценка степени коррупциогенности

Дискреционные полномочия чиновника как коррупциогенный фактор.

Почему дискреционные полномочия содержат потенциал для коррупции?

Норма права носит общий характер. Это означает, что она рассчитана не на какой-либо конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев и обстоятельств. В теории это называется «дискреционные полномочия» (или административное усмотрение).

В том случае, если чиновник наделен слишком обширными дискреционными полномочиями (особенно в сфере распоряжения ресурсами), возникает большая вероятность шантажа и принуждения к коррупционной сделке. Нормы права, наделяющие чиновников необоснованными дискреционными полномочиями, составляют основную массу коррупциогенных норм права.

Если завышенные требования закона прямо способствуют вступлению в коррупционные отношения, то дискреционные полномочия создают питательную среду для того, чтобы проявилось коррупционное действие завышенных требований. Другими словами, различие между этими факторами коррупциогенности состоит в том, что, завышенные требования закона сами непосредственно вызывают коррупцию, а дискреционные полномочия представляют собой коррупциогенный фактор лишь тогда, когда они состоят в возможности выбора между применением завышенных требований закона и отказа от их применения. Так, предоставляя возможность выбора между санкциями различной степени тяжести при отсутствии четких критериев того, когда нужно накладывать конкретную санкцию, норма права позволяет правонарушителю заплатить правоприменителю за менее тяжкую для него санкцию, а правоприменителю – шантажировать нарушителя возможностью наложения более суровой кары.

В том случае, когда завышенные требования сопрягаются с возможностью усмотрения, обнаружить коррупцию гораздо сложнее, так как «покупается» вполне законное решение, то есть решение, которое мог бы принять и честный чиновник. В том случае, когда завышенные требования должны накладываться, безусловно, и закон четко закрепляет те случаи, когда это должно происходить, взятка платится за совершение чиновником уже нелегальных действий. Таким образом, различные факторы коррупциогенности порождают различные типы коррупции.

Как и в случае с завышенными требованиями закона как коррупциогенным фактором, дискреционные полномочия могут обуславливаться противоречием норм как внутри закона, так и норм разных актов. В этом случае коллизия приводит к отсутствию четких критериев выбора того, какую из противоречащих друг другу норм соблюдать.

Итак, основаниями коррупциогенного потенциала дискреционных полномочий являются:

Пробел, который, оставляя ситуацию вообще не урегулированной, не ограничивает возможностей чиновника «нарушать интересы патрона».

«Этатистская» идеология закона, которая ведет к легализации такой конфигурации органа власти, которая порождает противоречие между основными функциями и конфликт интересов.

Законодатель, который, преследуя те или иные цели (например, справедливость), предоставляет правоприменителю чрезмерные дискреционные полномочия.

«Ошибка в праве», которая наделяет чиновника коррупциогенными дискреционными полномочиями.

Противоречивость норм.

Для оценки коррупционного потенциала дискреционных полномочий нужно воспользоваться Инструментом анализа №2.

Инструмент анализа №2

1. Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.

2. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц.

3. Определить, какие полномочия диктуют государственному служащему единственный вариант, а какие предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения.

4. Для тех полномочий, которые предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения, определить, есть ли четкие критерии выбора того или иного варианта.

5. В отношении полномочий, которые наделяют государственного служащего возможностью выбора, заполнить следующий оценочный лист по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений:

Оценочный лист № 2. Дискреционные полномочия

Источник	Нормативно закрепленная возможность выбора	Есть ли четкие критерии выбора?	Причина дискреционных полномочий	В чем возможная коррупция? (формы возможного проявления коррупции -?)	Степень коррупцио-генности

При заполнении Оценочного листа № 2 руководствуйтесь следующими рекомендациями:

В чем возможная коррупция?	К каким коррупционным стратегиям приводит норма?
Причина дискреционных полномочий	Предоставлены ли дискреционные полномочия в связи с концепцией закона, или вызваны юридическим дефектом?
Нормативно закрепленная возможность выбора	Между какими вариантами поведения может выбирать чиновник?
Степень коррупциогенности	Экспертная оценка степени коррупциогенности

Отсылочные нормы как коррупциогенный фактор

Две причины коррупциогенности отсылочных норм

1. Отсылочные нормы предполагают определенный временной отрезок, в течение которого общественные отношения вообще не будут урегулированы вследствие того, что норма прямого действия еще не принята. Этот временной лаг можно назвать периодом необычайно высоких дискреционных полномочий чиновников, полученных на совершенно законных основаниях.

Наиболее характерным примером подобной коррупциогенности является п. 2 ст. 17 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» от 27 июля 2004 г., согласно которому «государственный служащий обязан передавать в доверительное управление под гарантию государства на время прохождения государственной службы находящиеся в его собственности доли (пакеты акций) в уставном капитале коммерческих организаций в порядке, установленном федеральным законом». но никто не станет отрицать, что эта норма, не будь она бланкетной, сыграла бы определенную роль в разрешении проблемы конфликта интересов. Но такой порядок до сих пор не установлен.

2. Отсылочные нормы допускают возможность ведомственного нормотворчества. Главной особенностью нормотворчества этого вида является закрытость процедур подготовки и принятия норм права. Другой его особенностью является непрозрачность: во многих случаях лицо или организация, которое попадает под регулирование, не ознакомлено в должной мере с существующим законодательством или не имеет к нему доступа в силу ведомственной закрытости. Ведомственное нормотворчество часто является источником конфликта интересов. Госслужащие заинтересованы в том, чтобы наделить себя (своих коллег) возможно большими дискреционными полномочиями, и наложить на субъектов рынка чрезмерные ограничения, в том числе для того, чтобы извлекать ренту.

Оценочный лист № 3. Бланкетные нормы

Источник	Содержание бланкетной нормы права	В чем коррупция?	Степень коррупциогенности

Этапы антикоррупционной экспертизы

Подготовительная стадия

Шаг №1. Сбор информации

Провести:

мониторинг законопроектов, подготавливаемых ведомствами или находящимися на рассмотрении в Государственной Думе;

мониторинг решений Конституционного Суда РФ;

мониторинг принятых нормативных актов;

мониторинг СМИ и научных публикаций.

Шаг№2. Выбор нормативного акта

Руководствоваться пунктами «как отбирать нормативные акты для анализа?» и «какими дополнительными источниками информации пользоваться при отборе нормативных актов для анализа?»

Шаг №3. Анализ социальных (экономических) отношений, которые регулируются выбранным нормативным актом

Определить, входит ли в сферу действия закона (законопроекта) регламентация отношений между государственным органом и физическими (юридическими) лицами.

На основе анализа сообщений в СМИ, публикаций в научных изданиях, выделить:

возможные формы преследования чиновником корыстного интереса (что именно он делает для того, чтобы извлечь дополнительный доход);

коррупционные стратегии поведения чиновников.

Составить список форм преследования собственного интереса, то есть тех конкретных действий, к которым государственный служащий может прибегать для извлечения собственной выгоды в сфере отношений, которые регулируются нормативным актом.

Стадии проведения экспертизы

1. Выписать все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц. Иными словами, провести функциональный анализ деятельности органа власти исходя из нормативного акта и ограничиваясь им.

2. Определить, какие полномочия диктуют государственному служащему единственный вариант, а какие предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения? Для тех полномочий, которые предоставляют государственному служащему возможность выбора разных вариантов поведения, определить, есть ли четкие критерии выбора того или иного варианта.

3. Определить все полномочия государственного органа, которые касаются юридических (физических) лиц и могут быть связаны с наложением на них некоторых ограничений, требований (контрольными процедурами, требованием представить информацию, и т.п.).

4. Проделать процедуру п. 3 в отношении нескольких законов (законопроектов) со сходной сферой действия.

5. Заполнить Оценочный лист №1 по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений.

6. В отношении полномочий, которые наделяют государственного служащего возможностью выбора, заполнить Оценочный лист №2 по каждому полномочию, которое связано с наложением на граждан и юридических лиц ограничений и обременений:

7. Выписать все бланкетные нормы.

8. Заполнить Оценочный лист №3.

9. Заполнить сводную таблицу коррупциогенности нормативного акта.

Сводная таблица коррупциогенности нормативного акта

Источник	Содержание нормы	В чем коррупция?	Случаи коррупцио-генности	Причина коррупцио-генности	Степень коррупцио-генности

При заполнении Сводной таблицы руководствуйтесь следующими рекомендациями:

Случаи коррупциогенности	Завышенные требования закона Необоснованные дискреционные полномочия Отсылочная норма
В чем возможная коррупция?	К каким коррупционным стратегиям может приводить норма?
Причина коррупциогенности	Концепция нормативно-правового акта, его содержание Юридический дефект (пробел в праве, ошибка в праве и т.д.)
Степень коррупциогенности	Экспертная оценка степени коррупциогенности

10. Заполнить таблицу предложений по уменьшению коррупциогенного потенциала.

Таблица предложений по уменьшению коррупциогенного потенциала

Источник	Содержание нормы	Предлагаемая редакция	Обоснование предлагаемой редакции

11. Подготовить текст экспертизы, который должен содержать две части: описательную и табличную:

В описательной части необходимо указать:

Наименование нормативного акта.

Наименование иных нормативных актов, которые использовались для оценки коррупциогенного потенциала.

Тип нормативного акта (закон, подзаконный акт).

Сфера общественных отношений, которую регулирует нормативный акт.

В табличной части необходимо привести две таблицы:

1.Сводная таблица коррупциогенных норм.

2.Таблица предложений по уменьшению коррупциогенного потенциала.

Основные квалификационные требования к лицу, в обязанности которого входит проведение экспертизы нормативных актов на коррупциогенность

1. Высшее юридическое образование. Специализация: публичное право.

2. Научная специализация в проблемах экономического анализа законодательства, теневой экономики, коррупции и борьбы с ней

3. Знание иностранных языков (желательно).

4. Опыт анализа правовых актов.

5. Прохождение специального теста при отборе (поручении) на работу с анализом правовых актов на коррупциогенность. Подготовка такого теста является специальной задачей и выходит за рамки данной работы.

14 марта 2008 года постановлением Правительства Мурманской области утверждены Порядок и Методика проведения антикоррупционной экспертизы проектов законов и иных нормативных правовых актов Мурманской области.

В соответствии с указанным Порядком, антикоррупционной экспертизе подлежат проекты нормативных правовых актов, направленных на регулирование правоотношений в следующих сферах с повышенным риском коррупции:

- в сфере размещения заказов на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) для государственных нужд Мурманской области;

- в сфере управления и распоряжения объектами государственной собственности, в том числе по вопросам аренды и приватизации этих объектов;

- в сфере распоряжения водными, лесными, земельными, биологическими ресурсами, а также ресурсами, содержащимися в недрах;

- в сфере государственного регулирования медицинской деятельности;

- в сфере выделения субсидий, преференций и иной поддержки организациям.

Также подлежат антикоррупционной экспертизе проекты НПА, регулирующих контрольные, надзорные, лицензионные и регистрационные полномочия исполнительных органов государственной власти Мурманской области во взаимоотношениях с гражданами и организациями.

Экспертиза проектов нормативных правовых актов в Мурманской области носит разрешительный порядок. В соответствии с Регламентом исполнительных органов государственной власти Мурманской области процедура проведения антикоррупционной экспертизы жестко связана с процедурой согласования проектов НПА. Наличие отрицательной антикоррупционной экспертизы является запретом на дальнейшее прохождение проекта. Именно поэтому все выявленные в текстах документов коррупционно опасные факторы устранены.

Методика проведения экспертизы на коррупциогенность нормативных правовых актов и их проектов, принимаемых и (или) разрабатываемых органами исполнительной власти Кемеровской области практики полностью воспроизводит Методику ЦСР с одним отличием. В Кемеровской методике есть авторский пункт 3.4.2. неустановление сроков принятия нормативного правового акта, принятие которого предусмотрено подлежащим экспертизе проектом.

В соответствии с Методикой замена общеобязательных правил поведения индивидуальными правоприменительными актами стимулирует произвольное административное усмотрение.

Во избежание этого фактора целесообразно устанавливать сроки для издания нормативных правовых актов, чье принятие предусматривается в анализируемом нормативном правовом акте.

Кроме того, Методика Кемеровской области не отнесла к коррупциогенным факторам непринятие нормативного правового акта. Этот элемент в Методике ЦСР не подходит к проектам нормативных правовых актов, а используется в оценке действующего законодательства. Он может иметь значение для оценки системы законодательства в целом, когда объектом экспертной оценки является степень правовой упорядоченности определенной сферы общественных отношений. Именно при таком системной анализе выявляется потребность в акте и, соответственно наличие (отсутствие) коррупциогенного фактора.

В Ханты-Мансийском автономном округе Постановлением Губернатора Ханты – Мансийского автономного округа – Югра одобрена Методика анализа коррупциогенности нормативных правовых актов органов. Во вводных положениях указано, что Методика разработана на основе и в развитие Памятки эксперту по первичному анализу коррупциогенности законодательного акта (Центр стратегических разработок, 2004)¹. Действуя на основе указанных наработок ЦСР, Методика все же содержит авторское развитие такого коррупциогенного фактора как коллизии нормативных правовых актов.

В соответствии с Методикой, коллизия – столкновение противоположных интересов. В правовом аспекте имеется в виду расхождение, противоречие между различными правовыми актами и судебными решениями. Различаются несколько видов коллизий - коллизии содержательные, темпоральные, пространственные и иерархические². Идеальный путь правильного разрешения коллизии – применение закрепленных в законодательстве коллизионных принципов и норм (например, ст.76 Конституции РФ является коллизионной нормой). Таким образом, коллизионная норма – это правило выбора приоритетной нормы. Однако коллизионные нормы устанавливаются законодательством не всегда, а это значит, что ответственность за выбор приоритетной нормы переходит на правоприменителя. Поэтому наличие коллизии в отдельной норме НПА (либо коллизии всего НПА другому акту) позволяет государственному служащему произвольно, по собственному усмотрению выбирать норму, подлежащую применению, что существенно повышает вероятность коррупционных сделок, и потому является коррупционным фактором. В ряде случаев наличие коллизионного регулирования того или иного вопроса позволяет виновному лицу уйти от юридической ответственности, которая строго формализована. Неправомерное противоречие НПА другому нормативному акту часто может быть пресечено только отменой неправомерной нормы. Однако в период действия этой нормы может быть совершено немалое количество коррупционных сделок.

Для обнаружения коллизии необходимо тщательно анализировать не только НПА, экспертиза которого проводится, но и нормативные акты различного уровня по смежным отношениям и отраслям, что возможно при довольно высокой квалификации и эрудиции эксперта. При обнаружении коллизии норм эксперту необходимо установить, существуют ли законодательно установленные правила выбора приоритетной нормы, насколько они очевидны. Если таких правил нет – сделать вывод о наличии коррупционного фактора.

Коллизии законодательных актов могут наблюдаться между одноуровневыми законами, законами федеральными и субъектов федерации, между федеральным конституционным законом, федеральным законом и кодексом. В настоящей Методике с учетом ее основного назначения подробно описываются коллизии НПА органов исполнительной власти. Подзаконный характер НПА способен обусловить многочисленные виды коллизий, из которых рассматриваются наиболее часто встречающиеся. По этой причине не выделены отдельно коллизии между НПА органа исполнительной власти и постановлениями Государственной Думы и Совета Федерации РФ, актами законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов РФ, международными договорами Российской Федерации, актами судебной власти, в частности, конституционного судопроизводства. Однако при обнаружении такой коллизии эксперт должен отметить ее в качестве коррупционного фактора».

На основании указанных теоретико-доктринальных тезисов в Методике предложена глубокая детализация коллизионных, скорее в иерархической плоскости правил. Их полноценная реализация может качественным образом препятствовать коррупцигенности законодательства. Рассмотрим предложения Методики Ханты-Мансийского автономного округа.

«Противоречие НПА органа исполнительной власти Конституции РФ или конституциям (уставам) субъектов РФ.

Согласно ч.1 ст.15 Конституции РФ законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Соответственно, подобное противоречие будет наиболее явной и очевидной коллизией, которая встречается не так редко. Многие из таких коллизий служат поводом для обращения в конституционные суды. Однако в период действия НПА, противоречащего Конституции, могут совершаться коррупционные сделки.

Пример.

Постановлением Конституционного Суда РФ от 2 февраля 1998 года №4-п по делу о проверке конституционности пунктов 10, 12,21 Правил регистрации и снятия граждан РФ с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах РФ, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17 июля 1995 года №713, проверяемые пункты были признаны не соответствующими Конституции РФ. В прямой зависимости от названных Правил находится Приказ МВД РФ от 23 октября 1995 года №393 об утверждении Инструкции о применении Правил.

Логика Конституционного Суда была такова. Согласно статье 27 (часть 1) Конституции Российской Федерации каждый, кто законно находится на территории Российской Федерации, имеет право свободно передвигаться, выбирать место пребывания и жительства. Закон Российской Федерации "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации" возложил на Правительство Российской Федерации обязанность утвердить Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (часть четвертая статьи 3). Исходя из буквального толкования данной нормы, законодатель уполномочил Правительство Российской Федерации разработать только порядок регистрации и снятия граждан с регистрационного учета, не предоставив ему права на установление оснований отказа в регистрации. Такие основания отсутствуют и в самом Законе. В нем исчерпывающе сформулированы лишь условия, при которых допускаются ограничения прав граждан на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства в пределах Российской Федерации (статья 8).

Следовательно, Правительство Российской Федерации при утверждении Правил регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации вышло за пределы полномочий, предоставленных ему Конституцией Российской Федерации и федеральными законами, чем нарушило статью 115 Конституции Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 10 Правил регистрация граждан по месту пребывания осуществляется на срок не более шести месяцев, и лишь в исключительных случаях этот срок может быть продлен органом регистрационного учета. Тем самым срок временного пребывания поставлен в зависимость не от волеизъявления гражданина, а от усмотрения органов регистрационного учета (органов внутренних дел или местной администрации). Срок нахождения в том или ином месте временного пребывания должен определяться самим гражданином.

Комментарий.

Небезынтересно, что соответствующие изменения в Правила регистрации Правительство РФ внесло лишь 14 августа 2002 года (Постановление Правительства РФ от 14 августа 2002 года №599), в то время как Инструкция МВД РФ изменена Приказом от 30 июня 1998 г. №394. Тем самым почти четыре года сохранялась коллизия между НПА министерства и постановлением Правительства РФ, позволяющая служащим органов МВД извлекать собственную выгоду из произвольного толкования приоритета этих актов. Кроме того, возможность продления срока регистрации «в исключительных случаях» напрямую предусмотрена в Правилах.

Противоречие НПА органа исполнительной власти закону

Место НПА в правовой системе обусловлено признаком подзаконности. Формула подзаконности (принятие НПА на основе и во исполнение закона) очевидна только на первый взгляд. Ввиду множества органов исполнительной власти и принимаемых ими актов отслеживание их подлинной подзаконности зачастую остается на совести самих разработчиков этих актов.

Коллизия может выражаться в том, что одно и то же (сходное) правило поведения по-разному регулируется законом и НПА. Причины могут быть в том, что НПА игнорирует прямо изложенное в законе правило поведения, существенно изменяя или дополняя его (1) либо при отсутствии в законе правила поведения формулирует его самостоятельно вразрез с целями и принципами закона (2)¹.

В результате общественное отношение, которое должно регулироваться законом, на практике оказывается урегулированным подзаконными нормами. Становится возможной «торговля» за реализацию законных прав гражданина или юридического лица, которые не признаются в НПА.

Пример.

Определение КС РФ от 13 января 2000 г. №8-О «По жалобе гражданки Маршаковой Екатерины Захаровны на нарушение ее конституционных прав статьей 10 Закона Республики Мордовия «О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия» и Постановлениями Правительства Республики Мордовия «Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере оптовой торговли товарами народного потребления» и «Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия».

В жалобе гражданки Е.З. Маршаковой оспаривается конституционность статьи 10 Закона Республики Мордовия от 27 ноября 1995 года "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", устанавливающей, что все хозяйствующие субъекты, осуществляющие на территории Республики Мордовия свою деятельность в сфере торговли, подлежат аттестации, за проведение которой обязаны уплатить аттестационный сбор, зачисляемый в местный бюджет, а также Постановлений Правительства Республики Мордовия от 28 сентября 1995 г. №285 "Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере оптовой торговли товарами народного потребления" и от 12 мая 1996 г. №238 "Об аттестации хозяйствующих субъектов в сфере розничной торговли товарами народного потребления на территории Республики Мордовия", определяющих размер аттестационного сбора и порядок проведения аттестации.

По мнению суда, по смыслу Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия" все виды деятельности в сфере торговли осуществляются лишь при наличии соответствующего свидетельства об аттестации. Статья 10 Закона Республики Мордовия "О торговле и оказании услуг населению в Республике Мордовия", по сути, закрепляет скрытую форму лицензирования всей торговой деятельности на территории Республики Мордовия и расширяет перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию и оплате лицензионным сбором, установленный Федеральным законом, а предусмотренный ею аттестационный сбор по своему правовому содержанию представляет собой обязательный взнос, взимаемый с организаций и физических лиц, уплата которого является одним из условий выдачи разрешения на осуществление торговой деятельности, т.е. сбор в понимании статьи 8 Налогового кодекса Российской Федерации.

В итоге Суд определил, что оспариваемые нормы подлежат отмене в установленном порядке и не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами.

Комментарий.

Нетрудно сосчитать, что более четырех лет в Республике Мордовия действовали нормы, не соответствующие федеральному законодательству. Государственные служащие имели возможность не только получать в республиканский бюджет средства в виде аттестационного сбора, которые, по сути, незаконно изымались у граждан, но и использовать толкование коллизии (например, путем неприменения аттестационного порядка) в собственных интересах. Стоит также заметить, что немалое количество незаконно зачисленных в республиканский бюджет аттестационных сборов не может быть истребовано хозяйствующими субъектами ввиду истечения сроков исковой давности (три года).

Немаловажно, что государственный гражданский служащий, не применяя неправомерно коллизирующий НПА (в данном случае – освобождая от прохождения аттестации и уплаты сбора), оказывается в легальной ситуации и исполняет ФЗ «О государственной гражданской службе РФ» - гражданский служащий не вправе исполнять данное ему неправомерное поручение (ст.15). Коррупционные действия облекаются в легальную форму и защищаются законом.

Противоречие НПА органа исполнительной власти другому НПА, имеющему большую юридическую силу

По отношению к актам органов исполнительной власти большей юридической силой обладают указы и распоряжения Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, указы (постановления) и распоряжения высшего исполнительного органа государственной власти субъектов РФ.

В ряде случаев эти вышестоящие органы наделены возможностями реагирования на подобные коллизии. Так, Президент Российской Федерации вправе приостанавливать действие актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации в случае противоречия этих актов Конституции Российской Федерации и федеральным законам, международным обязательствам Российской Федерации или нарушения прав и свобод человека и гражданина до решения этого вопроса соответствующим судом (ч.2 ст.85 Конституции РФ). Правительство Российской Федерации вправе отменять акты федеральных органов исполнительной власти или приостанавливать действие этих актов (ст.12 ФКЗ о Правительстве РФ).

Пример.

Указ Президента РФ от 27 июля 2000 года № 1389 «О приостановлении действия Постановления администрации Архангельской области от 10 февраля 1999 года № 45 «Об утверждении временного положения о лицензировании деятельности по ремонту и техническому обслуживанию автотранспортных средств, осуществляемым на коммерческой основе».

Действие названого Постановления администрации Архангельской области приостановлено в связи с противоречием пункту "ж" статьи 71 Конституции Российской Федерации и статье 5 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Комментарий.

Более года в субъекте РФ действовал неправомерно установленный порядок лицензирования, позволяющий извлекать как легальные (с точки зрения государственных служащих Архангельской области) средства в виде лицензионных сборов, так и нелегальные (в случае неприменения названного постановления).

Противоречие НПА органа исполнительной власти другим НПА органов исполнительной власти

Нужно иметь в виду, что согласно Указу Президента РФ от 9 марта 2004 года №314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти» федеральное министерство является «федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в установленной актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации сфере деятельности». Федеральные службы и агентства не вправе осуществлять нормативно-правовое регулирование, кроме случаев, устанавливаемых указами Президента Российской Федерации или постановлениями Правительства Российской Федерации. Таким образом, по общему правилу, только министерство вправе издавать нормативные правовые акты. Однако исключения из общего правила способны привести к противоречиям актов федерального министерства и агентства, разрешать которые не так просто, особенно если агентство подведомственно Правительству или Президенту¹.

Комментарий.

См. пример и комментарий к коррупционному фактору 12.1. о противоречии приказа МВД РФ и постановления Правительства РФ.

Внутренние противоречия НПА органа исполнительной власти

Речь идет о противоречии между нормативными правовыми актами одного и того же органа исполнительной власти, которые могли быть приняты в разное время, по сходным вопросам и пр. Возможно наличие противоречий правовых норм в одном и том же НПА.

Для обнаружения названного коррупционного фактора необходим анализ всех нормативных правовых актов органа исполнительной власти. При выявлении данного фактора следует иметь в виду внутреннюю иерархию актов органа исполнительной власти (существуют НПА, обладающие высшей юридической силой в этом органе).

Чрезмерная свобода ведомственного и локального нормотворчества

Наличие этого фактора открывает возможность регламентации некоторых важных вопросов подзаконными нормативными актами. В некоторых случаях это оправданно, но важно, чтобы существенные условия регламентирования определялись при этом законом.

Часто речь идет не только о детализации норм закона, разъяснении порядка их применения, но и принятии государственным органом собственных правовых актов (о порядке работы с обращениями граждан и юридических лиц, о проведении конкурса и пр.). Зачастую они противоречат законам Российской Федерации и субъектов РФ. Закон, оставляя регулирование отношений органу исполнительной власти, провоцирует его на создание условий, удобных для него самого, а не для граждан. Среди таких условий часто присутствуют коррупциогенные нормы.

В свою очередь, НПА органа исполнительной власти может предусматривать (часто по умолчанию) широкие возможности локального нормотворчества (принятие собственных правовых актов государственными и негосударственными организациями - юридическими лицами). Свобода локального нормотворчества может свидетельствовать о невыполнении органом исполнительной власти собственных регулирующих функций, что позволяет организациям принимать свои правовые акты. А коррупциогенные локальные акты провоцируют неправомерные действия.

Обычно на наличие данного фактора указывают содержащиеся в тексте НПА бланкетные нормы.

Пример.

ФЗ от 21 декабря 2001 года «О приватизации государственного и муниципального имущества», статья 22 «Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли на рынке ценных бумаг»:

Продажа акций открытых акционерных обществ через организатора торговли осуществляется в соответствии с правилами, установленными организатором торговли.

Комментарий.

Указанной нормой легализуется локальное нормотворчество различных организаторов торговли, что в итоге может привести к тому, что государственные и муниципальные акции будут продаваться по различным правилам. Это создает предпосылки для проведения уполномоченными государственными служащими «конкурса» среди организаторов торговли (с целью вступления в коррупционные отношения как по поводу выбора того или иного организатора торгов, так и в последующих приватизационных сделках»).перен. со стр.19-33

Таким образом, накоплен большой опыт методической организации антикоррупционной экспертизы.

Методы различных органов государственной власти имеют общее устойчивое ядро, основывающееся на единой концепции. Совпадает также в целом инструментарий антикоррупционной экспертизы. Такое единодушие представляется заслуживающим двойственной оценки. При очевидных достоинствах видится такой недостаток как слабое индивидуализирующее участие в этой сложнейшей работе представителей органов и лиц, утвердивших методики. Фактически методика ЦСР выполнила роль модельного акта, который без существующих переработок ратифицирован органами государственной власти. При этом ее достоинства не являются очевидными, а содержанием бесспорным. Основной недостаток видится в неопределенности субъектов экспертной деятельности. Документы сложные, понятийный аппарат специфический. Документ не имеет систематической последовательности действий, не является пошаговым алгоритмом. Практика настоятельно требует документов простых, системных, последовательных.

Приведенные методики антикоррупционной экспертизы имеют существенные недостатки: 1) слабую методологическую базу и 2) они не профилированы под антикоррупционную экспертизу проектов нормативных правовых актов правоохранительных органов.

Недостаток методик в части недостаточной методической базы видится в отсутствии целого ряда основополагающих категорий – нормативный правовой акт, подзаконный акт, виды подзаконных правовых актов. Служащие правоохранительных органов могут испытывать существенные затруднения в связи с неясностью и отсутствие проработки существенных понятий, без которых невозможно проведение качественной антикоррпуционной экспертизы. Именно с целью вооружить служащих правоохранительных органов исходными понятиями и включить основные понятия в Методику проведения антикоррупционной экспертизы мы провели научно-практическое исследование юридических терминов, имеющих существенное значение именно для антикоррупционной экспертизы проектов нормативных правовых актов правоохранительных органов.

Идеологию антикоррупционной экспертизы в законодательстве составляют современные изменения, внесенные в ведомственные акты МВД в связи с реализацией Постановлений Правительства Российской Федерации от 5 марта 2009 г. N 195 "Об утверждении правил проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции", от 5 марта 2009 г. N 196 "Об утверждении методики проведения экспертизы проектов нормативных правовых актов и иных документов в целях выявления в них положений, способствующих созданию условий для проявления коррупции" и от 17 марта 2009 г. N 242 "О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации". Указанными актами обусловлены модернизации в актах правоохранительных органов, регулирующих правотворческий процесс. Так, были внесены изменения в Правила подготовки нормативных правовых актов в центральном аппарате Министерства внутренних дел Российской Федерации, утвержденные Приказом МВД России от 27 июня 2003 г. N 484, которые действуют в редакции с изменениями и дополнениями от 11.08.2009 N 631.

Центральным является следующее определение: Нормативный правовой акт – это письменный официальный документ, принятый (изданный) в определенной форме должностным лицом Министерства в пределах его компетенции и направленный на установление, изменение или отмену правовых норм, рассчитанных на многократное применение и относительно неопределенный круг лиц.

Правомочия МВД России по изданию нормативных правовых актов установлены Положением о Министерстве внутренних дел Российской Федерации, другими законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Следует отметить, что отдельные положения данного акта не соответствуют вышестоящим нормативным правовым актам, включая Постановление Правительства Российской Федерации. Так, например, п. 11 Правил подготовки нормативных правовых актов в центральном аппарате Министерства внутренних дел Российской Федерации установлена система нормативных правовых актов, положения, уставы, инструкции, наставления, правила и иные нормативные правовые акты. Пункт 12 существенно дополняет указанный список форм актов директивами, дается некая собирательная категория статусные документы. Через ряд пунктов проходит идея, что список актов открытый и моет дополняться. Так, п. 17. предусмотрено, что исходя из особенностей целей и предмета правового регулирования, в МВД России могут издаваться и иные виды нормативных правовых актов. Оценивания данные расширительные следует в совокупности с положениями п. 2 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 1009 от 13 августа 1997 года, которым установлено, что нормативные правовые акты издаются федеральными органами исполнительной власти в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Перечень закрытый, соответственно расширительно толковаться не может.

Тем не менее, Правила подготовки нормативных правовых актов в центральном аппарате Министерства внутренних дел Российской Федерации содержат определения основные видов нормативных правовых актов органов МВД:

Директива содержит нормативные предписания, определяющие перспективы развития органов внутренних дел и внутренних войск, основные направления их деятельности на конкретный период времени.

Статусные документы органов внутренних дел, их структурных подразделений, предприятий, учреждений и организаций издаются в виде положений и уставов.

Положение устанавливает статус, определяет задачи и функции, права, порядок деятельности органа внутренних дел или его структурного подразделения, органа управления, соединения и воинской части внутренних войск.

Устав определяет статус, цели, порядок и характер деятельности предприятия, учреждения и организации.

Положение издается также в целях нормативного регулирования конкретных видов деятельности, осуществляемых органами внутренних дел и внутренними войсками.

Инструкции и правила регулируют основные виды (формы) оперативно-служебной деятельности и порядок ее осуществления конкретными категориями сотрудников (военнослужащих).

В результате научного исследования нами сформулированы дефиниции легитимных форм нормативных правовых актов, которые вместе с обоснованиями предлагаются в настоящем научном отчете.

Инструкция содержит нормы, устанавливающие, кем, в каком порядке, какими способами и методами должен осуществляться тот или иной вид деятельности.

Правила устанавливают порядок осуществления отдельного вида деятельности.

В наставлении излагаются нормы о порядке действия конкретных подсистем (органов) в той или иной ситуации, а также определяется порядок реализации и исполнения соответствующих прав и обязанностей.