Monografia_Obsh_teoria

ст. 251 ГПК должна включать в себя не только обжалование актов органов государственной власти, местного самоуправления и должностных лиц, но и обжалование любых нормативных актов органов, наделѐнных государствен-

но-властными или муниципальными публичными полномочиями, если для их обжалования федеральным законом прямо не установлен иной порядок. В

этой связи стоит иметь ввиду, что в юридической литературе сформировав-

шейся и устойчивой является позиция, согласно которой и Центральный Банк РФ и иные банки выполняют публично-правовые функции56. В силу комплексности банковского законодательства мы бы отнесли такого рода правоотношения к комплексным, причѐм деятельность Центрального Банка РФ имеет ярко выраженный публичный характер, а деятельность иных бан-

ков – частно-публичный.

Правоприменительные акты управления направлены на установление, из-

менение или прекращение конкретных правоотношений в сфере государ-

ственного или муниципального управления. Среди них некоторые авторы выделяют правовые акты административной юрисдикции (имея ввиду юрис-

дикцию в ее узком понимании), подчеркивая их особый характер57.

Безусловно, к актам управления относятся нормативные (иногда употреб-

ляется термин нормативный акт Президента РФ) и ненормативные указы Президента РФ, акты которого хотя формально и не являются актами испол-

нительной власти, но подлежат административно-судебному контролю на общих основаниях, хотя механизм такого контроля по мнению ряда авторов ещѐ недостаточно эффективен58. Как свидетельствует исследование В.О. Лу-

чина и А.В. Мазурова с 1993 по 2000 год даже Конституционный Суд РФ ни

56См. напр.: Черникова Е.В. Публичность в правовом регулировании банковской деятельности // Государство и право. 2009. №6. С. 85-87.

57См.: Шергин А.П. Административная юрисдикция. М.: Юрид. лит., 1979. С. 104 – 116.

58См.: Лучин В.О., Мазуров А.В. Указы Президента РФ: основные социальные и правовые характеристики. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2000. С. 16, 107.

31

один Указ Президента РФ или его отдельные положения не признал некон-

ституционными59.

Помимо правовых актов – письменных документов, выделяется понятие правового акта как действия вообще - и это суждение основано на законе. Не случайно ч.2 ст.15 ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»60 содержит положения о письменном подтверждении отданных устно распоряжений. Письменная форма акта хоть и не всегда возможна, со-

здаѐт более благоприятные предпосылки для защиты прав лиц, нарушенных указанным актом.

Особо хотелось бы сказать о такой, сравнительно новой категории актов,

как конституционные и административные договоры (имея ввиду ,что эти термины употребляется и для обозначения источника права, как юридиче-

ский факт, как форма правоотношения)61. Предметом публичного правоот-

ношения может выступать как сам факт заключения договора (если субъект,

наделѐнный государственно–властными полномочиями, вышел за пределы своей компетенции, не имея права заключать договор), так и содержательная часть договора или отдельные его положения (например, не соответствую-

щие закону или другому акту, обладающему большей юридической силой по

59См.: Лучин В.О., Мазуров А.В. Там же. С. 93.

60Собрание законодательства Российской Федерации. 2004. № 31. Ст. 3215.

61См.: Иванов В. Нормативный конституционно-правовой договор: теория и практика. К критике современной теории государства. М.: Территория будущего, 2008. – 352 с.; Алек-

сандров Н.Г. К вопросу о роли договора в регулировании общественных отношений // Учѐные записки ВИЮН, 1976. Вып. 6.; Дѐмин А.В. Нормативный договор как источник административного права. // Государство и право. 1998. №2. С. 15-21; Коренев А.П., Абду-

рахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды // Журнал российского права. 1998. № 7. С. 83-91; Манохин В. М. Хозяйственное обслуживание организаций и граждан. М.: Юрид. лит. 1975. С. 147 – 153; Мельгунов В.Д. Административные и иные договоры, заключаемые между государством и хозяйствующими субъектами // Институты административного права России. М., 1999. С. 116 – 120; Ямпольская Ц.А. О теории административного договора // Советское государство и право. 1966. № 10. С. 132-136.

32

сравнению с данным договором). Конституционный и административный до-

говор, неся в себе отпечаток как публичного, так и частного права, обладает,

таким образом, комбинированным характером оснований признания его не-

действительным. Это: во-первых, характер состава и компетенции субъектов;

во–вторых, содержание положений конституционного или административно-

го договора и их соответствие закону; в-третьих - характер исполнения сто-

ронами положений конституционного или административного договора. В

последнем случае такой договор играет роль источника публичного права для его сторон и обжалованы могут быть как действия, так и бездействия,

связанные с его реализацией. Но в любом случае, следует согласиться с мне-

нием В.А. Юсупова о том, что административный договор является сопут-

ствующим (но не всегда правоприменительным, как говорит автор) актом62.

Место бездействий в системе предмета публичного правоотношения обу-

словлено тем, что, как уже упоминалось, для государственных и муници-

пальных органов их права одновременно выступают и в качестве обязанно-

стей. Однако, если речь идѐт о диспозитивных нормах, здесь есть место ад-

министративному усмотрению. Например, в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ должностное лицо, управомоченное наложить административное взыска-

ние, при малозначительности правонарушения может освободить лицо от административной ответственности, ограничившись устным замечанием. И

если в данном примере можно говорить о том, что лицо совершило хоть ка-

кое - то действие (устное замечание), то в случае с отсутствием реакции ор-

гана или лица, управомоченного рассматривать предложения, заявления или жалобы граждан на такое обращение речь идѐт о бездействии, так сказать, в «чистом виде». Принципиальным отличием формы выражения публичных правоотношений от частных следует считать их властность. Причѐм в пуб-

лично-правовых договорах эта властность носит диспозитивный характер:

62 См.: Юсупов В.А. Правоприменительная деятельность органов управления. М., 1979. С.

72.

33

равноправными являются властвующие субъекты. Наконец, правоотношение должно иметь зримую форму выражения.

Итак, проведѐнный анализ признаков публичного правоотношения приво-

дит нас к следующему его определению.

Публичное правоотношение – это урегулированное нормами права, кон-

кретное общественное отношение, с обязательным участием субъекта,

наделѐнного государственно-властными, муниципальными или иными поли-

тическими полномочиями, выраженное в субъективных правах, свободах и обязанностях, отражающих общественный интерес.

Данное определение требует определѐнного комментария с точки зрения природы публичных правоотношений.

Значимость публичных правоотношений в том, что они выступают неотъ-

емлемым элементом механизма правового регулирования. Как оригинально заметил С.С.Алексеев «юридические нормы не могут не быть не заряженны-

ми правоотношениями, а те в свою очередь – заряженными актами реализа-

ции»63. Однако помимо актов реализации в теории выделяются ещѐ и так называемые правоприменительные отношения. Советская правовая теория относила к сложносоставным правоотношениям правоприменительные от-

ношения64. Уже позднее, в постсоветский период И.А. Галаган и А.В. Васи-

ленко возобновляя исследования теории правоприменительных отношений,

указывали, что управленческая природа деятельности по разрешению инди-

видуально конкретных дел - «глубинная и определяющая основа правопри-

менения, отношений еѐ опосредующих»65, чем на наш взгляд искусственно ограничивали сферу существования правоприменительных отношений за

63Алексеев С.С. Тайна и сила права. Наука права: новые подходы и идеи. Право в жизни и судьбе людей / С.С. Алексеев. – 2-е изд., перераб. И доп. – М.: Норма, 2009. С. 68.

64См.: Дюрягин И.Я. Правоприменительные отношения как разновидность управленческих отношений.// Советское государство и право. 1977. №7. С. 46-54. Он же. Право и управление. М., 1981. С. 95-110.

65См.: Галаган И.А., Василенко А. В. К проблемам теории правоприменительных отношений // Государство и право. 1998. №3. С. 13.

34

счет исключения из неѐ судебной деятельности, которая является управлен-

ческой лишь в рамках внутриаппаратной деятельности судов. Правоприме-

нительная деятельность рассматривалась как промежуточное звено между материальными и процессуальными правоотношениями и В.М. Горшенѐ-

вым66. Встаѐт вопрос о связи правоприменительных и публичных правоот-

ношений. Ясно, что это правоотношения различной правовой природы. По сути правоприменительное отношение и в своей материальной части может содержать как нормы публичного, так и частного права, а вот в процессуаль-

ной части о применении можно говорить лишь применительно к актам упол-

номоченных лиц публичной власти, хотя и с определѐнной небесспорной оговоркой. Оговорка эта касается правоотношений медиации. Первый вопрос

– считать или не считать медиацию применением права, а второй допустима ли медиация в публично-правовой сфере. Вне зависимости от исхода такого рода дискуссии для целей настоящего исследования можно сделать вывод о том, что часть правоприменительных отношений носит исключительно пуб-

лично-правовой характер, но есть и правоприменительные отношения сме-

шанного типа, и видимо, с учѐтом вышеуказанной оговорки – исключительно частноправовые. Споры, вытекающие из публичных правоотношений сами по себе производные публичные правоотношения комплексного материаль-

но-процессуального (по составу норм) характера.

66 См.: Горшенѐв В.М. Юридическая процессуальная форма. Теория и практика. М., 1976.

С. 27. Теория юридического процесса. Харьков, 1985. С. 93.

35

§ 2. Место публичных правоотношений в системе правоотношений

Говоря о сравнительном анализе публичных и иных типов правоотноше-

ний, на ум как совершенно естественное для современного юриста сравнение приходит соотношение типа «публичное - частное». Как пишет Г.В. Мальцев

«частное право вернулось в Россию после семидесятилетнего отсутствия в абсолютно неузнаваемом виде. … Из нашего гражданского права, по боль-

шему счету, элиминированы общественные и государственные интересы, что само по себе является отступлением от классической цивилистики»67. Дей-

ствительно, цивилистические отношения не возможны без элементов пуб-

личности. Семейное и трудовое право – яркие тому примеры. Да и граждан-

ское право, признающее государство и муниципальные образования субъек-

тами гражданского права в 5 главе ГК РФ, нет нет да и «рождает» правоот-

ношения частно-публичного характера68. Другими словами, в рамках данного исследования интерес для нас представляют иные, нежели исключительно частные правоотношения. Это комплексные и межотраслевые правоотноше-

ния с элементами публичности. Кроме того, целесообразно рассмотреть пуб-

личные правоотношения и в иных системах ценностных измерений права. В

этом смысле интересна точка зрения одного из теоретиков Евразийского гос-

ударства Н.Н. Алексеева, который предлагал понимать под правоотношени-

ем связь между правомочиями и обязанностями, наблюдаемые в жизни чело-

веческого общества, и выделял такие правоотношения как: 1. односторонние

(положительные и отрицательные); 2. многосторонние (механические и орга-

67Мальцев Г.В. Развитие права: к единению с разумом и наукой: монография. – М.: Изд МЮИ при Минюсте России, 2005. С. 127.

68См. напр.: Об установлении ограничений в сфере розничной продажи алкогольной продукции, пива и напитков, изготовленных на его основе, тонизирующих безалкогольных и слабоалкогольных напитков: Закон Краснодарского края № 1290-КЗ // Кубанские новости. 2007. 9 августа.

36

нические)69. Если соотнести теорию Н.Н. Алексеева с предлагаемым нами триединством права и, соответственно, правоотношений, то исходные клас-

сификационные принципы выглядят следующим образом. Публичные право-

отношения могут рассматриваться в качестве так называемых положитель-

ных односторонних (например, типа «управляющий - управляемый»), отри-

цательных односторонних (обязанность воздерживаться от противоправного поведения) и многосторонних органических (например, правоотношения в сфере реализации компетенции государственного органа). Единственно, чего Н.Н.Алексеев не отдавал публичному праву – это многосторонние правоот-

ношения, где права и обязанности сторон сочетаются механически, случайно

(например, правоотношения собственности). Хотя мы и не разделяем в пол-

ной мере предложенную классификацию правоотношений, тем не менее,

считаем крайне важным обратить внимание на правоотношения органическо-

го типа, где обязанности понимаются людьми в качестве естественного про-

должения субъективных прав. Со своей стороны мы считаем, что есть некие группы правоотношений где публичное и частное настолько органически связано, что не может быть механически оторвано друг от друга. Это и пра-

воотношения в сфере управления государственным и муниципальным иму-

ществом, и правоотношения в сфере инвестиционного налогового кредито-

вания, правоотношения в сфере оборота земель и целый ряд других.

В виде схемы соотношение публичных и иных типов правоотношений можно представить в виде схемы.

69 Алексеев Н.Н. Русский народ и государство. – М., «Аграф», 1998. С. 155-157.

37

Соотношение публичных правоотношений с комплексными публично-

частными определяется самой природой комплексного правоотношения.

Прежде всего, следует разделять межотраслевые и комплексные правоотно-

шения, а также иметь ввиду, что среди сугубо публичных правоотношений могут выделяться комплексные. Комплексные правоотношения предполага-

ют неразрывную связь своих составляющих, без которых правоотношение не существует как явление. Комплексность может выражаться в наличии неот-

рывной от материальной процессуальной составляющей. Например, если да-

вать определение комплексному административному правоотношению, то в авторской концепции оно представляется как урегулированное взаимосвя-

занными между собой административно-правовыми или административно-

правовыми и иными отраслевыми правовыми нормами материального и про-

цессуального права, а также административно-процессуальными нормами конкретное общественное отношение с обязательным участием лица, наде-

лѐнного государственно-властными управленческими полномочиями, участ-

ники которого имеют взаимные государственно-управленческие права и несут взаимные публичные государственно-управленческие обязанности.

Главное, что определяет комплексность – это взаимосвязанность норм. При-

38

чѐм, эта взаимосвязанность должна быть качественно неразрывной. Разрыв норм в комплексном правоотношении публично-частного типа умозрителен и не возможен практически. Например, как можно отделить компетенцию федерального агентства или иного уполномоченного федерального органа исполнительной власти по управлению государственным имуществом от правомочий собственника этого имущества. По большому счѐту полномочия собственника (частноправовой институт) входят в компетенцию государ-

ственного органа (публично-правовой институт). Встаѐт вопрос о приоритет-

ности норм, чтобы определить к публично-частным или частно-публичным такие правоотношения относятся. Для решения этого вопроса следует обра-

титься к процедурно-процессуальной составляющей комплексных правоот-

ношений. Если вести речь о процессуальной составляющей, то она, как пра-

вило, всегда публична, ибо действующее законодательство и отечественная правовая доктрина не знает частных процессуальных норм за исключением весьма дискуссионного вопроса об альтернативном разрешении гражданско-

правовых споров70.

Мы считаем, что наличие публичного процессуального механизма реали-

зации норм комплексного материального права создаѐт комплексное публич-

но-частное правоотношение. Наличие же частноправового процедурного (но не процессуального!) механизма реализации создаѐт частно-публичные меж-

отраслевые правоотношения. Причѐм, межотраслевой характер правоотно-

шений определяется тем, что они могут быть разделены на несколько типов,

хотя и связанных между собой, но вполне самостоятельных правоотношений.

Рассмотрим данный довод на конкретном примере заключения договора аренды земель, находящихся в собственности субъекта Российской Федера-

ции. Заключению собственно договора аренды предшествует постановление

70 См. напр.: Курочкин С.А. Государственные суды в третейском разбирательстве и меж-

дународном коммерческом арбитраже. М.: Волтерс Клувер, 2009.; Скворцов А.Ю. Третей-

ское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, пер-

спективы. М.: Волтерс Клувер, 2008.

39

(иногда распоряжение) главы исполнительной власти субъекта Российской Федерации о выделении соответствующего земельного участка с указанием сроков, на который договор аренды может быть заключѐн. Правоотношения,

которые в связи с этим возникают - административные. Означает ли их нали-

чие безусловного возникновения неразрывно связанных с ними гражданских правоотношений? Нет. Заинтересованное лицо, если его не устроят конкрет-

ные условия заключения договора аренды может отказаться от подписания соответствующего договора, то есть, при наличии административных граж-

данские правоотношения не возникнут.

Закрепление в статье 72 Конституции РФ так называемых комплексных отраслей законодательства (экологического, земельного) отнюдь не означает,

что имеют место соответствующие правоотношения. В данном случае умест-

но говорить не о комплексных правоотношениях, а о комплексе правоотно-

шений публичного и частного типа.

Рассмотрим соотношение различных типов публичных и иных отраслевых правоотношений, не носящих комплексного или межотраслевого характера.

Отечественные научные традиции предполагают начать с анализа соотношения конституционных и иных типов правоотношений. Являясь нормативной базой, фундаментом всей системы правовых отношений в госу-

дарстве, конституционно-правовые отношения окрашивают в «конституци-

онные тона» правовые отношения других отраслей права. И тогда предметом или объектом исследования современных научных проектов становятся кон-

ституционно-правовые аспекты, основы, принципы, особенности отраслевых публичных правоотношений. Так, Боровиков А.Ф. исследует теорию и прак-

тику конституционных гарантий обеспечения защиты прав и свобод россий-

ских граждан в сфере таможенных правоотношений71; Бахрах Д.Н. - консти-

71 Боровиков А.Ф. Конституционные гарантии обеспечения защиты прав и свобод россий-

ских граждан в сфере таможенных правоотношений: Теория и практика: автореферат дис.

... кандидата юридических наук: Санкт-Петербург, 2004. 19 с. См. также: Шувалов Е.Н.

Конституционные основы интеграционных процессов Российской Федерации и стран-

40