Monografia_Obsh_teoria

ных органов и лиц, заключающих в себе часть компетенции государства или его составных частей. Применительно к административным правоотношени-

ям вполне типичной является ситуация когда один орган (казначейство) от-

вечает за действия другого (например, милиции) по решению третьего

(например, суда). Причѐм, все указанные субъекты действуют от лица госу-

дарства или по его поручению. Нельзя рассматривать споры по обжалованию конституционности законодательных актов как споры с участием государ-

ства потому, что законодательные органы носят представительный характер и действуют от лица народа, а не от лица государства, то есть воплощают в себе часть народного суверенитета. На это указывает и состав участников при рассмотрении подобных споров в Конституционном Суде РФ: это пред-

ставители Государственной Думы Федерального Собрания, Совета Федера-

ции, Президента РФ, а также заинтересованных федеральных органов испол-

нительной власти, таких как, например, налоговые органы32.

Следует признать, что государство и муниципальные образования – это не-

типичные субъекты публичных правоотношений. Реально и государство и муниципальное образование может вступить в публичные правоотношения,

если это будет выражено в воле и поведении людей или организаций наде-

лѐнных государственно-властными полномочиями. Социальное управление,

частью которого является государственное управление предполагает в каче-

стве одной из особенностей существование коллективов людей в качестве субъекта. Можно ли рассматривать государство в целом, субъект Российской Федерации и муниципальное образование в качестве организованного кол-

лектива людей? В этой связи возникает вопрос о легальном понимании госу-

дарства в целом, субъекта РФ и муниципального образования. Действующее законодательство даѐт ответ лишь на вопрос о легальном понимании муни-

32 См. напр.: По делу о проверке конституционности отдельных положений части второй статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан А.Д. Егорова и Н.В. Чуева: Постановление Конституционного Суда РФ от 16 июля 2004 г. №

14-П // Собрание законодательства РФ. 2004. № 30. Ст. 3214.

21

ципального образования, определяя его в Федеральном законе от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»33.

Казалось бы, нет ничего проще, чем заявить о том, что от лица государства в публичных правоотношениях выступают соответствующие органы и должностные лица. Как пишет О.В. Михайленко «В действиях (бездействии) должностного лица реализуются право- и дееспособность самого государства. И данный тезис вряд ли кто оспорит»34. Однако, позволим напомнить, что существует разная право- и дееспособность в публично-правовой сфере. Если говорить о сфере государственного управления, то тот же О.В. Михайленко в недопустимом для научной дискуссии стиле говоря о том, что « … ни Б.Т. Безлепкин, ни Л.В. Бойцова (отдельные положения работ которых он критикует – авт..) не являются цивилистами, а потому, очевидно, плохо ориентируются в современном состоянии и достижениях цивилистики»35, сам не понимает специфики современного государственного управления говоря о том, что « … эти отношения (имеются ввиду отношения по возмещению вреда, причинѐнного осуществлением публичной власти – авт.) строятся по вертикали и носят императивный характер власти-подчинения, как и все остальные публично-правовые отношения»36. Современное состояние сферы публичных правоотношений как раз предполагает возможное равенство субъектов с государственно-властными полномочиями, например, в сфере административных договоров. Если признать административную дееспособность государства в целом административных правоотношениях, то тогда возникает множественность субъекта государственного управления – это одновре-

33Российская газета. 2003. 8 октября.

34Михайленко О.В. Имущественная ответственность за вред, причинѐнный осуществлени-

ем публичной власти: теоретические аспекты и проблемы еѐ реализации на практике /

О.В. Михайленко. – М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 87.

35Михайленко О.В. Указ. соч. С. 78-79.

36Там же. С. 104.

22

менно и государство, и органы государства, и должностные лица. В данном случае не следует распространять любые публично-правовые теории о государстве, прежде всего, конституционно-правовые, на сферу комплексных административных правоотношений. Если согласиться с тем, что государство в целом, субъекты РФ являются участниками конституционных правоотношений, то применительно к государственному управлению происходит конкретизация этих субъектов в виде органов и лиц, наделѐнных государственно-

властными управленческими полномочиями. Похоже, то подобной позиции придерживаются и другие авторы. Так, В. Иванов пишет: «…определѐнно можно утверждать, что у конституционно-правовых договоров всегда есть два уровня субъектов вне зависимости от того, что указано в их заголовках, безотносительно от чьего имени они заключены. Так, договор между федерацией и еѐ субъектом есть одновременно договор между органами государственной власти федерации и еѐ субъектов, а договор между региональным правительством и муниципальной администрацией – договор между регионом и муниципалитетом»37.

Кроме того, сочетание материально-правовой и процессуальной составляющей в публичных правоотношениях заставляют так или иначе обращаться к кругу участников процессуальных отношений, закреплѐнному в законодательстве. Ни в ГПК РФ, ни в АПК РФ, ни в КоАП РФ, ни в законодательстве и подзаконных актах, регламентирующих внесудебные административные процедуры государство, субъект РФ, муниципальное образование не упоминается.

Отдельно следует оговорить статус лиц, выполняющих публичные обязанности. Означает ли это наличие у них публичных правомочий? Небезызвестна теория единства прав и обязанностей государственного органа. Можно ли эту теорию распространить и на негосударственных субъектов публичного права? Например, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ в статье 92 говорит о выполнении лоцманом обя-

37 Иванов В. Указ. соч. С. 67-68.

23

занностей публично-правового характера38. Если исходить из понятия содер-

жания правоотношения как единства субъективных прав и и обязанностей, то в данном примере выполнение публично-правовых обязанностей не может происходить в отрыве от наделения лоцмана публичными правомочиями.

Однако, коррелят прав и обязанностей не столь однозначно трактуется в тео-

рии права. Американский юрист Хофельд выделяет четыре пары соотноше-

ния «прав-обязанностей»: право-обязанность, свобода-бесправие, власть-

ответственность, иммунитет-ограничение39. В этой связи встаѐт вопрос о том,

следует ли разграничивать публичные полномочия и публичные властные полномочия. Ответ на этот вопрос лежит в определении самого понятия

«публичная власть». Юридически данное понятие не закреплено, как и не за-

креплено понятие «власть». Делаются попытки дать такое определение40.

Квинтэссенцией современных представлений о власти в контексте данного исследования следует считать вывод о том, что власть делится на публичную

(государственную, муниципальную, политическую41) и частную42. Вряд ли можно согласиться с тем, что политическая власть отделяется по крайней ме-

ре от государственной, да и, пожалуй, от муниципальной. В.П. Гармоза, при-

ходит к выводу о том, что «политическая власть – это юридическим образом представленная как государственным или муниципальным, так и иным пуб-

личным субъектам, возможность правовыми способами предопределять со-

38Собрание законодательства РФ. 1999. № 18. Ст. 2207.

39См.: Ллойд Д. Идея права / Перевод с английского М.А. Юмашева, Ю.М. Юмашев. М.: Книгодел, 2004. С. 360.

40См. напр.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. М., 2003. С. 300.; Гармоза П.В. Власть как категория юридической науки // Государство и право. 2008. № 5. С. 85.

41Интересный анализ понятия «публичная власть» см.: Морозова Л.А. Теория государства и права: Учебник. – М.: Юристъ, 2004. С. 68.

42См.: Гармоза П.В. Проблемы теоретико-правового определения власти // Факторы устойчивого развития права, экономики и исторической науки: сб. мат. междунар. научно-

практической конференции / ред. Н.В. Сычева – Шадринск: Изд-во ОГУП «Шадринский

Дом Печати», 2008. С. 49-51.

24

циальное поведение людей для удовлетворения общественно значимых инте-

ресов»43. Правда, тот же В.П. Гармоза как нам кажется нелогичен, подразде-

ляя в цитируемой выше работе политическую власть на публичную и непуб-

личную. Противопоставляя такое определение понятию «частная власть» мы приходим к выводу о том, что политическую власть возможно рассматривать как синоним публичной власти. Выделение политической непубличной вла-

сти сродни теории заговора (или «мирового закулисья»). Да, действительно,

политическая власть ассоциируется не только с государственной или муни-

ципальной, но и с негосударственными или муниципальными публичными субъектами. Как именовать такую власть - не предмет настоящей работы, хо-

тя мы считаем, что какой–либо обобщающий термин здесь неуместен, так как выраженная в негосударственных формах публичная власть очень разно-

родна (партийная, религиозная, в определѐнной степени экономическая). До-

статочно близко к исчерпывающей характеристике публичной власти подо-

шел В.Е. Чиркин, связывая еѐ не только с государственной или муниципаль-

ной, но и с суверенной властью народа и территориального публичного кол-

лектива44.

Публичные правоотношения всегда формальны, следовательно, любые не-

формальные возможности влияния на общественные публичные отношения должны быть исключены из сферы исследования. Публичная власть должна выражать интересы заранее не определенного круга членов общества, следо-

вательно, наделение негосударственных (или немуниципальных) субъектов публичными правомочиями должно осуществляться в интересах заранее не-

определѐнного круга субъектов. Могут ли рассматриваться полномочия ор-

43 Гармоза П.В. Юридико-философское определение власти – одна из актуальнейших проблем правовой теории // Актуальные проблемы российского права: Матер. общерос. науч.-

практич. конф. / Под ред. В.П. Камышанского, Л.П. Рассказова и др. Краснодар: ИНЭП, 2008. С. 70.

44 См.: Чиркин В.Е. Публичная власть в современном обществе // Журнал российского права. 2009. № 7. С. 3-13.

25

гана общественного объединения в качестве публичных? Если это традици-

онное религиозное объединение типа Русской Православной Церкви? А если это общество любителей животных? Да, если это политическая партия пар-

ламентского типа. Например, если политическая партия реализует своѐ право представить Президенту РФ кандидатуры для замещения должности главы исполнительной власти субъекта РФ, то она реализует публичные, а не свои узкопартийные полномочия. Аналогично обстоит ситуация, когда политиче-

ская партия является единственной правящей и партийные акты приравни-

ваются к государственным. Справедливости ради заметим, что в доктрине такого рода стран нет деления на публичное и частное, как нет его и в рели-

гиозных правовых системах.

Другими словами, если речь идѐт не о государственных или муниципаль-

ных полномочиях присущих субъекту или делегированных ему (курсив наш – авт.), пусть это и полномочия публичного характера, говорить о них как о публично-правовых в «чистом виде» вряд ли обоснованно. Скорее всего, та-

кого рода полномочия носят комплексный публично-частный характер. При-

чѐм, в зависимости от типа носителя такой власти баланс публичных и част-

ных полномочий может варьироваться. К тому же следует иметь ввиду, что интерес общественных объединений все же групповой, а не общественный.

Таким образом, остаѐтся вопрос о том, достаточно ли критерия интереса и критерия субъектного состава для разграничения публичной и частной сфер,

которые регулируются нормами права? Очевидно, что данных критериев не хватает для внутрисистемной характеристики публичных правоотношений,

дифференцированных в отечественной правовой традиции ещѐ и по отрасле-

вому признаку. Некоторые авторы считают несочетаемыми критерии отрас-

левого деления права и критерии деления права на публичное и частное45.

Собственно проблема эта не нова и обусловлена возникновением концепции комплексных отраслей права на базе межотраслевого законодательства.

Представляется вполне правильным суждение, высказанное в своѐ время

45 См. напр.: Дорохин С.В. Указ. соч. С. 45.

26

И.С. Гуревичем о том, что «совокупность правовых норм обладает предмет-

ным единством, достаточным для выделения еѐ в качестве отрасли права (ос-

новной или комплексной), лишь в том случае, если оно (предметное един-

ство) настолько качественно специфично, что объективно отличается от смежной группы общественных отношений и не может быть включено в дру-

гую аналогичную группу»46. Как в этой связи позиционировать земельные,

экологические и тому подобные правоотношения? Можно ли говорить о кон-

ституционных правоотношениях лишь как о публичных? В рамках данного исследования мы пришли к мысли о том, что не следует пытаться втиснуть все существующие общественные отношения в «прокрустово ложе» сугубо публичного или частного права. Предлагаемая нами тройственность деления права вполне соотносится с современными представлениями об отраслевом делении права. Невозможно отрицать тот факт, что имеются общественные отношения, где частное неразрывно связано с публичным, не может без него существовать: например, сфера инвестиционного налогового кредитования,

сфера оказания публичных услуг. Предметная область правового регулиро-

вания является дополнительным критерием разграничения публичных, част-

ных и комплексных правоотношений в случае, если критериев интереса и субъектного состава недостаточно. Отказываться от такого критерия, под-

твердившего своѐ право на существование всем опытом советской юридиче-

ской науки было бы контрпродуктивно. Дополнительный характер этого кри-

терия обусловлен тем, что современное право и теория права находится в по-

стоянном развитии и ставку можно делать лишь на те предметные области,

которые исторически доказали своѐ право на существование47.

46 Гуревич И.С. Очерки советского банковского права. Л.: Изд. Ленинградского универси-

тета. 1959. С. 21.

47 В этой связи достаточно вспомнить историю колхозного права, о котором уже мало кто помнит, хотя колхозы как организационно-правовая форма сельскохозяйственных коопе-

ративов существуют.

27

Наконец, следует помнить и о таком признаке публичных правоотношений как предмет. Предмет имеет определѐнную форму выражения. Для публич-

ных правоотношений это могут быть различные действия и бездействия в том числе в форме актов. Должно ли связывать акты только с юридическими фактами или можно говорить о том, что формой выражения публичных пра-

воотношений служат публичные акты, в том числе и публичные договоры?

Действующее процессуальное законодательство связывает неисковые (читай

– не вытекающие из частных правоотношений) способы судебной защиты именно с формой юридически властного действия или бездействия, говоря об актах, решениях, действиях и бездействиях. Такого рода действия или без-

действия принято определять через категорию форм или методов осуществ-

ления государственной власти и местного самоуправления. Причѐм, речь может идти как о правовых, так и об организационных формах управления в широком смысле, которые в своей совокупности обычно трактуются как ор-

ганизационно-правовые:

а) издание нормативных актов государственных или муниципальных орга-

нов;

б) издание индивидуальных (ненормативных) актов;

в) заключение публичных нормативных договоров;

г) проведение непосредственных организационных мероприятий;

д) осуществление материально–технических операций.

Конечно же, отдельного внимания заслуживают правовые акты государ-

ственных и муниципальных органов48. На наш взгляд, под правовыми актами следует понимать юридически властные действия организаций и лиц, наде-

лѐнных государственными полномочиями, направленными на установление,

изменение и прекращение публичных или комплексных правоотношений или

48 См. напр: Копейчиков В.В. Правовые акты местных органов государственной власти и управления. М., 1956; Васильев Р.Ф. Правовые акты местных Советов (очерки о юридиче-

ской природе) М.: Изд-во МГУ. 1975.; Кудрякова О.В. Правовые акты органов местного самоуправления. Краснодар: Изд-во КГАУ, 2002.

28

на установление общеобязательных правил поведения. Не все авторы выделяют исключительно властный характер правовых актов, относя к ним и другие волеизъявления, выступающие в качестве носителя содержательных элементов правовой системы49. В этой связи стоит сказать о позиции Конституционного суда РФ, который в Постановлении от 19 мая 1998 года № 15-п. «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате» подтвердил публично–правовые функции нотариусов и нотариальных палат, следовательно, нотариальные действия могут рассматриваться как государ- ственно-властные волеизъявления50. Следует, однако, иметь ввиду, что акт нотариуса не всегда есть форма выражения публичных правоотношений, следовательно, при определении природы такого рода отношений следует исходить из основных критериев разграничения правоотношений.

Не вызывает сомнения публично–правовой характер актов органов местного самоуправления51.

В.А. Юсупов указывает на такую категорию, как правовые акты органов исполнительной власти, представляющие собой, по его мнению, волевые властные действия, которые совершаются на основе и во исполнение законов или правовых актов вышестоящих органов управления в процессе организующей исполнительно – распорядительной деятельности и направленные на установление, изменение и прекращение правовых норм или конкретных правоотношений52. Соглашаясь в целом с таким определением, заметим, что для предмета данного исследования имеют значение не только правовые ак-

49См. например: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. М., 1982. С. 192 - 199.

50См.: Российская газета. 1998. 28 мая.

51См. напр: Курдюк П.М., Лесных А.В., Прудников В.В. Муниципальное право: Учебное пособие. Краснодар: Изд-во КГАУ, 2000.

52См.: Юсупов В.А. Научная организации исполнительной власти. С. 49.

29

ты исполнительной власти, но и правовые акты управления вообще53. И те и другие можно разделить на нормативные и правоприменительные. Норма-

тивные акты, как подчѐркивает Р.Ф. Васильев, служат регулированию одно-

типных явлений, в большинстве случаев рассчитаны на неоднократное при-

менение и не указывают заранее определѐнного субъекта отношений, на ре-

гулирование которого они направлены54. Исходя из подобной теоретической позиции Верховный Суд РФ в п. 12. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 20 января 2003 г. «О некоторых вопросах, возникших в связи с принятием и введением в действие Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации»55 разъяснил судам, что под нормативным правовым актом следует понимать изданный в установленном порядке акт управомо-

ченного на то органа государственной власти, органа местного самоуправле-

ния или должностного лица, устанавливающий правовые нормы (правила по-

ведения), обязательные для неопределѐнного круга лиц, рассчитанные на не-

однократное применение и действующие независимо от того, возникли или прекратились конкретные правоотношения, предусмотренные актом. Как ви-

дим, Верховный Суд не отнѐс к нормативным некоторые нормативные акты,

издаваемые органами, наделѐнными государственно-властными полномочи-

ями: Центральным Банком РФ, избирательными комиссиями, Прокуратурой РФ. Это отражает не ограниченное видение Верховным Судом понятия нор-

мативного правового акта, а его привязка к содержанию ст. 251 ГПК РФ,

предусматривающей ограничение по перечню обжалуемых в порядке произ-

водства по делам, вытекающим из публичных правоотношений актов. На наш взгляд, позиция законодателя в этой части нуждается в корректировке:

53 Подробная характеристика актов управления дана: Тихомиров Ю.А. Управленческое решение. М.: Наука, 1972; Лебедев М.П. Государственные решения в системе управления социалистическим обществом. М.: Юрид. лит., 1974; Васильев Р.Ф. Правовые акты мест-

ных Советов. Изд. МГУ., 1975; Розин Л.М. Вопросы теории актов советского государ-

ственного управления и практика органов внутренних дел. М., 1974.

54См.: Васильев Р.Ф. Правовые акты органов управления. М.: МГУ, 1970. С. 37.

55См.: Российская газета. 2003. 25 января.

30