Глава VII

61. Сообщение правил посредством примеров. Характеристику ис­ пользования прецедента в этих категориях см. в Levi, «An Introduction to Legal Reasoning», s. 1 // 75 University of Chicago Law Review (1948). Витген­ штейн в Philosophical Investigations (esp. i, ss. 208-38) делает многие важные замечания об идее обучения и следования правилам. См. об этом Winch, The Idea of a Social Science, pp. 24-33, 91-3.

62. Открытая структура словесно сформулированных правил. Об идее открытой структуры (open texture) см. Waismann о «вербальности» в Essays on Logic and Language, i (Flew edn.), pp. 117-30. Об ее релевантности для юридической аргументации, см. Dewey, «Logical Method and Law» //10 Cornell Law Quarterly (1924); Stone, The Province and Function of Law, chap, vi; Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence» // 29 PAS Suppl. vol., 1955, pp. 258-64, and «Positivism and the Separation of Law and Morals» // 77 HLR (1958), pp. 606-12.

63. Формализм и концептуализм. Близкими синонимами для этих выражений являются такие высказывания, встречающиеся в правовой литературе, как «механическая» или «автоматическая» юриспруденция, «юриспруденция концепций», «чрезмерное использование логики». См. Pound, «Mechanical Jurisprudence» // 8 Columbia Law Review (1908) и Interpretations of Legal History, chap. 6. He всегда ясно, о каком именно по­ роке говорится в этих категориях. См. Jensen, The Nature of Legal Argument, chap. 1 и рецензия Нопогй // 74 LQR (1958), p. 296; Hart, op. cit. // 71 HLR, pp. 608-12.

64. Правовые стандарты и конкретные правила. Наиболее ясное об­ щее обсуждение особенностей и взаимосвязи между этими двумя фор­ мами правового контроля см. Dickinson, Administrative Justice and the Su­ premacy of Law, pp. 128-40.

65. Правовые стандарты, создаваемые административным нормо­ творчеством (rule-making). В США федеральные управляющие агентства, такие, как Межштатная комиссия по коммерции (the Interstate Commerce Commission) и Федеральная торговая комиссия (the Federal Trade Commission), создают правила, обеспечивающие общие стандарты «чест­ ной конкуренции», «справедливых и разумных цен» и т. д. (См. Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, pp. 6-18, 33-7.) В Англии подобная нормотворческая функция осуществляется органами исполни­ тельной власти, хотя обычно квазиюридическая практика выслушивания мнения заинтересованных сторон, характерная для США, не практикует­ ся. Ср. Welfare Regulations, установленные в соответствии со статьей 46 Factories Act 1957 и Building Regulations, установленные статьей 60 того же акта. Власть, данная по Transport Act 1947 Транспортному трибуналу

(Transport Tribunal) устанавливать «систему оплаты» после выслушива­ния заинтересованных сторон, более похожа на американскую модель.

66. Стандарты заботы (саге). Ясный анализ составляющих обязан­ ности заботы см. в мнении Learned Hand J. // US v. Carroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173. О желательности замены общих стандартов конкретными правилами см. Holmes, The Common Law, Lecture, 3, pp. 111-19, и критику Dickinson, op. cit., pp. 146-50.

67. Контроль с помощью конкретных правил. Об условиях, делающих строгие и быстрые правила, а не гибкие стандарты подходящей формой контроля, см. Dickinson, op. cit., pp. 128-32, 145-50.

68. Прецедент и законотворческая деятельность судов. Современный общий очерк английской практики использования прецедента см. в R. Cross, Precedent in English Law (1961). Хорошо известную иллюстрацию процесса сужения, о которой упоминается в тексте, см. в L. & S. W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562, сужения правила— Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774.

69. Разнообразные формы скептицизма по поводу правил. Американ­ ские сочинения по этому вопросу лучше всего выясняются из ведущейся полемики. Так, аргументы, высказанные Франком (Frank) в Law and the Modem Mind (esp. chap. 1 и Appendix 2, «Notes on Rule Fetishism and Real­ ism»), и Llewellyn, The Bramble Bush, следует изучать в свете Dickinson, «Legal Rules: Their Function in the Process of Decision» // 79 University of Pennsylvania Law Review (1931); «The Law behind the Law» // 29 Columbia Law Review (1929); «The Problem of the Unprovided Case» // Recueil d'Htudes sur les sources de droit en l'honneur de F. Geny, 11 chap. 5; и Kantorowicz, «Some Rationalism about Realism» // 43 Yale Law Review (1934).

70. Скептик как разочаровавшийся абсолютист. См. Miller, «Rules and Exceptions» // 66 International Journal of Ethics (1956).

71. Интуитивное применение правил. См. Hutcheson, «The Judgment Intuitive»; «The Function of the "Hunch" in Judicial Decision» // 14 Cornell Law Quarterly (1928).

72. «Конституция— это то, что о ней говорят судьи» («The constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: C. E. Hughes, The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политиче­ ских взглядов.

73. Альтернативный анализ суверенитета парламента. См. Н. W. R. Wade, «The Basis of Legal Sovereignty» // Cambridge Law Journal (1955), кри­ тика в Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, chaps. 4-5.

262

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

263

74. Суверенитет парламента и божественное всемогущество. См. Mackie, «Evil and Omnipotence» // Mind, 1955, p. 211.

75. Связывание или переопределение (redefining) парламента. Об этом различении см. Friedmann, «Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Change» // 24 Australian Law Journal (1950); Cowen, «Legislature and Judiciary» // 16 MLR (1952), и 16 MLR (1953); Dixon, «The Law and the Constitution» // 57 LQR (1935); Marshall, op. cit., chap. 4.

76. Парламентские Акты 1911 и 1949 гг. Об истолковании этих актов как авторизующих форму делегированного законодательства см. Н. W. R. Wade, op. cit., и Marshall, op. cit., pp. 44-6.

77. Вестминстерский статут, ст. 4. Авторитетное толкование этого положения гласит, что эта статья не может представлять собой неоспо­ римое необратимое прекращение власти создавать законодательство для доминиона без его согласия. См. British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; Marshall, op. cit., pp. 146-7. Противоположная точка зрения, со­ гласно которой «свобода, единожды данная, не может быть отобрана», выражена судом Южной Африки в Ndlwana v. Hofmeyr (1937), AD 229 at 237.