- •1. Затруднения правовой теории
- •2. Три важных вопроса
- •3. Определения
- •1. Разновидности императивов
- •2. Право как принуждающие приказы
- •1. Содержание законов
- •2. Сфера применения
- •3. Способы происхождения
- •2. Постоянство права
- •1. Новое начало
- •1. Новое начало
- •2. Идея обязательства
- •3. Элементы права
- •1. Правило признания и юридическая действительность
- •2. Новые вопросы
- •1. Открытая структура права
- •2. Разнообразие форм скептицизма по поводу правил
- •3. Окончательность и безошибочность судебных решений
- •1. Принципы справедливости
- •2. Моральные и правовые обязанности
- •3. Нравственные идеалы и социальная критика
- •1. Естественное право и юридический позитивизм
- •2. Минимальное содержание естественного права
- •3. Юридическая действительность и моральная ценность
- •1. Источники сомнении
- •2. Обязанности и санкции
- •4. Международное право и мораль
- •5. Аналогии формы и содержания
- •Глава I
- •Глава II
- •Глава III
- •Глава IV
- •Глава V
- •Глава VI
- •Глава VII
- •Глава VIII
- •Глава IX
- •Глава X
Глава VII
Сообщение правил посредством примеров. Характеристику ис пользования прецедента в этих категориях см. в Levi, «An Introduction to Legal Reasoning», s. 1 // 75 University of Chicago Law Review (1948). Витген штейн в Philosophical Investigations (esp. i, ss. 208-38) делает многие важные замечания об идее обучения и следования правилам. См. об этом Winch, The Idea of a Social Science, pp. 24-33, 91-3.
Открытая структура словесно сформулированных правил. Об идее открытой структуры (open texture) см. Waismann о «вербальности» в Essays on Logic and Language, i (Flew edn.), pp. 117-30. Об ее релевантности для юридической аргументации, см. Dewey, «Logical Method and Law» //10 Cornell Law Quarterly (1924); Stone, The Province and Function of Law, chap, vi; Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence» // 29 PAS Suppl. vol., 1955, pp. 258-64, and «Positivism and the Separation of Law and Morals» // 77 HLR (1958), pp. 606-12.
Формализм и концептуализм. Близкими синонимами для этих выражений являются такие высказывания, встречающиеся в правовой литературе, как «механическая» или «автоматическая» юриспруденция, «юриспруденция концепций», «чрезмерное использование логики». См. Pound, «Mechanical Jurisprudence» // 8 Columbia Law Review (1908) и Interpretations of Legal History, chap. 6. He всегда ясно, о каком именно по роке говорится в этих категориях. См. Jensen, The Nature of Legal Argument, chap. 1 и рецензия Нопогй // 74 LQR (1958), p. 296; Hart, op. cit. // 71 HLR, pp. 608-12.
64. Правовые стандарты и конкретные правила. Наиболее ясное об щее обсуждение особенностей и взаимосвязи между этими двумя фор мами правового контроля см. Dickinson, Administrative Justice and the Su premacy of Law, pp. 128-40.
65. Правовые стандарты, создаваемые административным нормо творчеством (rule-making). В США федеральные управляющие агентства, такие, как Межштатная комиссия по коммерции (the Interstate Commerce Commission) и Федеральная торговая комиссия (the Federal Trade Commission), создают правила, обеспечивающие общие стандарты «чест ной конкуренции», «справедливых и разумных цен» и т. д. (См. Schwartz, An Introduction to American Administrative Law, pp. 6-18, 33-7.) В Англии подобная нормотворческая функция осуществляется органами исполни тельной власти, хотя обычно квазиюридическая практика выслушивания мнения заинтересованных сторон, характерная для США, не практикует ся. Ср. Welfare Regulations, установленные в соответствии со статьей 46 Factories Act 1957 и Building Regulations, установленные статьей 60 того же акта. Власть, данная по Transport Act 1947 Транспортному трибуналу
(Transport Tribunal) устанавливать «систему оплаты» после выслушивания заинтересованных сторон, более похожа на американскую модель.
Стандарты заботы (саге). Ясный анализ составляющих обязан ности заботы см. в мнении Learned Hand J. // US v. Carroll Towing Co. (1947), 159 F 2nd 169, 173. О желательности замены общих стандартов конкретными правилами см. Holmes, The Common Law, Lecture, 3, pp. 111-19, и критику Dickinson, op. cit., pp. 146-50.
Контроль с помощью конкретных правил. Об условиях, делающих строгие и быстрые правила, а не гибкие стандарты подходящей формой контроля, см. Dickinson, op. cit., pp. 128-32, 145-50.
Прецедент и законотворческая деятельность судов. Современный общий очерк английской практики использования прецедента см. в R. Cross, Precedent in English Law (1961). Хорошо известную иллюстрацию процесса сужения, о которой упоминается в тексте, см. в L. & S. W. Railway Co. v. Gomm (1880), 20 Ch.D. 562, сужения правила— Tulk v. Moxhay (1848), 2 Ph. 774.
Разнообразные формы скептицизма по поводу правил. Американ ские сочинения по этому вопросу лучше всего выясняются из ведущейся полемики. Так, аргументы, высказанные Франком (Frank) в Law and the Modem Mind (esp. chap. 1 и Appendix 2, «Notes on Rule Fetishism and Real ism»), и Llewellyn, The Bramble Bush, следует изучать в свете Dickinson, «Legal Rules: Their Function in the Process of Decision» // 79 University of Pennsylvania Law Review (1931); «The Law behind the Law» // 29 Columbia Law Review (1929); «The Problem of the Unprovided Case» // Recueil d'Htudes sur les sources de droit en l'honneur de F. Geny, 11 chap. 5; и Kantorowicz, «Some Rationalism about Realism» // 43 Yale Law Review (1934).
Скептик как разочаровавшийся абсолютист. См. Miller, «Rules and Exceptions» // 66 International Journal of Ethics (1956).
Интуитивное применение правил. См. Hutcheson, «The Judgment Intuitive»; «The Function of the "Hunch" in Judicial Decision» // 14 Cornell Law Quarterly (1928).
72. «Конституция— это то, что о ней говорят судьи» («The constitution is what the judges say it is»). Это высказывание приписывается члену Верховного Суда США Хьюджу (Hughes) в Hendel, Charles Evan Hughes and the Supreme Court (1951), pp. 11-12. См., однако: C. E. Hughes, The Defense Court of the United States (1966 edn.), pp. 37, 41, об обязанностях судей интерпретировать Конституцию независимо от личных политиче ских взглядов.
73. Альтернативный анализ суверенитета парламента. См. Н. W. R. Wade, «The Basis of Legal Sovereignty» // Cambridge Law Journal (1955), кри тика в Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth, chaps. 4-5.
262
ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ
ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ
263
Суверенитет парламента и божественное всемогущество. См. Mackie, «Evil and Omnipotence» // Mind, 1955, p. 211.
Связывание или переопределение (redefining) парламента. Об этом различении см. Friedmann, «Trethowan's Case, Parliamentary Sovereignty and the Limits of Legal Change» // 24 Australian Law Journal (1950); Cowen, «Legislature and Judiciary» // 16 MLR (1952), и 16 MLR (1953); Dixon, «The Law and the Constitution» // 57 LQR (1935); Marshall, op. cit., chap. 4.
Парламентские Акты 1911 и 1949 гг. Об истолковании этих актов как авторизующих форму делегированного законодательства см. Н. W. R. Wade, op. cit., и Marshall, op. cit., pp. 44-6.
Вестминстерский статут, ст. 4. Авторитетное толкование этого положения гласит, что эта статья не может представлять собой неоспо римое необратимое прекращение власти создавать законодательство для доминиона без его согласия. См. British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; Marshall, op. cit., pp. 146-7. Противоположная точка зрения, со гласно которой «свобода, единожды данная, не может быть отобрана», выражена судом Южной Африки в Ndlwana v. Hofmeyr (1937), AD 229 at 237.