Глава V

37. Обязанность как вероятность исполнения угрозы. О «предсказы­вающем» характере обязательств см. Austin, The Province, Lecture I, pp. 15-24, и The Lectures, Lecture 22; Bentham, A Fragment on Government, chap. 5,

esp. para. 6 и примечания; Holmes, The Path of the Law. Анализ Остина кри­тикуется в: Hart, «Legal and Moral Obligation», in Melden, Essays in Moral Philosophy. Об общем понятии обязанности см. Nowell-Smith, Ethics (1954), chap. 14.

38. Обязанность как правовые путы (vinculum juris). См. А. Н. Campbell, The Structure of Stairs Institute (Glasgow, 1954), p. 31. Термин «долг» («duty») восходит к фр. слову devoir, происходящему от лат. debitum. Отсюда латентная идея долгового обязательства.

39. Обязанность и чувство принуждения. Росс анализирует понятие действительности в аспекте двух составляющих, а именно, эффективно­ сти правила и «того, насколько оно воспринимается мотивирующим, то есть социально связывающим». Это включает в себя анализ обязанности в категориях ментального опыта, сопровождающего испытываемые об­ разцы поведения. См. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2, и Kritik der sogenannten praktischen Erkenntniss (1933), S. 280. Понятие долга в связи с его субъективным восприятием подробно рассматривается в: Hflgerstnj;m, Inquiries into the Nature of Law and Morals, pp. 127-200, а также Broad, «Hflgerstnj;m's Account of Sense of Duty and Certain Allied Ex­ periences» // 26 Philosophy (1951); Hart, «Scandinavian Realism» // Cambridge Law Journal (1959), pp. 236-40.

40. Внутренний аспект правил. Противопоставление внешней пред­ сказывающей точки зрения наблюдателя и внутренней точки зрения уча­ стника, принимающего и использующего правила в качестве руково­ дства, проводится, хотя и в других терминах, Dickinson, «Legal Rules. Their Function in the Process of Decision» // 79 University of Pennsylvania Law Review, p. 833 (1931). Cf. L. J. Cohen, The Principles of World Citizenship (1954), chap. 3. Следует отметить, что с внешней точки зрения, то есть с позиции наблюдателя, который не принимает правила общества, кото­ рые он наблюдает, можно сделать целый ряд утверждений различного типа, а именно: (i) он может просто отмечать регулярности поведения тех, кто действует в согласии с правилами, так, как если бы это были только привычки, не указывая на тот факт, что эти паттерны рассматри­ ваются членами общества в качестве стандартов правильного поведения; (ii) кроме того, он может отмечать регулярно повторяющиеся негатив­ ные реакции на отклонения от обычных паттернов поведения как нечто обычное, снова не указывая на тот факт, что такие отклонения рассмат­ риваются членами данного общества как основание и оправдание для такой реакции; (iii) он может отмечать не только такие наблюдаемые за­ кономерности поведения и реакции, но также и тот факт, что члены общества признают определенные правила в качестве стандарта поведе­ ния, равно как и то, что наблюдаемое поведение и реакции рассматрива­ ются ими самими как предписанные или оправдываемые правилами.

254

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

255

Важно различать между внешней констатацией того факта, что члены данного общества принимают то или иное правило, и внутренним суж­дением о правиле, сделанном одним из тех, кто принимает его. См. Wedberg, «Some Problems on the Logical Analysis of Legal Science» // 17 Theoria (1951); Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence» // 29 PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. См. также главу VI, раздел 1.

41. Обычные правила в примитивных обществах. Существовало и существует немного обществ, в которых законодательные и судебные органы и централизованно исполняемые санкции, вообще отсутствовали бы. Исследование случаев, наиболее близких к такому состоянию, см. в Malinowski, Crime and Custom in Savage Society; A. S. Diamond, Primitive Law (1935), chap. 18; Llewellyn and Hoebel, The Cheyenne Way (1941).

42. Adjudication (присуждение) без организованных санкций. О перво­ бытных обществах, в которых установлено разрешение споров рудимен­ тарными формами присуждения, хотя централизованно организованной системы санкций, обеспечивающей выполнение этих решений, не суще­ ствует, см. Evans-Pritchard об «упорядоченной анархии» в The Nuer (1940), pp. 117 ff., цитируется в Gluckman, The Judicial Process among the Barotse (1955), p. 262. В римском праве развитая система судебного процесса появилась гораздо раньше отлаженного механизма государственных мер для обеспечения исполнения решений по гражданским делам. Вплоть до позднеримского времени истец, выигравший процесс, получал право самостоятельно захватить ответчика или его имущество в случае, если тот не платил долг. См. Schulz, Classical Roman Law, p. 26.

43. Переход от доправового к правовому обществу. См. Baier, «Law and Custom» in The Moral Point of View, pp. 127-33.

44. Правило признания. Дальнейший анализ этого элемента правовой системы и его отношение к базовой норме (Grundnorm) Кельзена см. раз­ дел 1 в главе VI, и раздел 5 в главе X, а также соответствующие примечания.

45. Авторитетные кодификации правил. Согласно традиции, рим­ ский Закон двенадцати таблиц был выгравированы на бронзовых табли­ цах и выставлен на рыночной площади по требованию плебеев опубли­ ковать «авторитетный» источник права. Из немногочисленных сохра­ нившихся свидетельств можно заключить, что Закон двенадцати таблиц немногим отличался от традиционных правил обычного права.

46. Контракты, завещания и т. д. как формы выражения законода­ тельной власти. См., для сравнения, Kelsen, General Theory, p. 136, о пра­ вовой транзакции как «законотворческом акте».