5. Аналогии формы и содержания

Для неискушенного взгляда, формальная структура международного права, не имеющего законодательной власти, судов с принудительной юрисдикцией и официально организованных санкций, кажется весьма отличной от структуры национального права. Оно похоже, как мы сказа­ли, по форме, хотя не по содержанию, на простой режим первичного или обычного права. Несмотря на это некоторые теоретики, в своем стремле­нии защитить от скептиков право международного права называться «правом», поддались искушению минимизировать эти формальные раз­личия и преувеличить аналогии, которые могут быть найдены в между­народном праве, с законодательством или другими желательными фор­мальными аспектами внутригосударственного права. Так, утверждалось, что война, заканчивающаяся договором, в результате которого побеж-

денная сторона уступает территорию или принимает обязательства, или принимает некоторую урезанную форму независимости, есть, в сущно­сти, законодательный акт, ибо, как и законодательство, оно есть навязан­ное правовое изменение [118]. Сейчас немногие были бы впечатлены этой аналогией или подумали бы, что она помогла показать, что междуна­родное право имеет равное с внутригосударственным основание называть­ся «правом»; ибо одним из ярких различий между национальным и между­народным правом состоит в том, что первое обычно не признает действи­тельность соглашений, навязанных силой, — а последнее признает.

Разнообразие других, более респектабельных, аналогий подчеркива­лось теми, кто считал, что возможность называться «правом» зависит от них. Тот факт, что почти во всех случаях решение Международного суда и его предшественника, Постоянного суда международной справедливо­сти, было должным образом исполнено участниками, часто акцентирует­ся, как нечто компенсирующее тот факт, что, в противоположность на­циональным судам, ни одно государство не может предстать перед этими международными трибуналами без его предварительного согласия. Ана­логии также находят и между правовым образом регулируемым и офи­циально осуществляемым использованием силы и санкцией националь­ного права — и «децентрализованными санкциями» [119], то есть, когда государство, которое утверждает, что его права, данные международным законодательством, ущемлены другим государством, прибегает к войне или силовому возмездию. Ясно, что здесь есть некоторая аналогия; но ее значение должно оцениваться в свете равным образом очевидного факта, что в то время как внутригосударственный суд имеет принудительную юрисдикцию расследовать правильные и неправильные стороны «само­помощи», и наказывать тех, кто неправомерно прибегнул к ней, — нет международного суда, имеющего подобную юрисдикцию.

Некоторые из этих сомнительных аналогий были, по-видимому, в большой степени усилены обязательствами, которые государства приня­ли в соответствии с Хартией Организации Объединенных Наций. Но, опять-таки, любая оценка их силы мало стоит, если игнорирует степень, в которой положения Хартии о правовом принуждении, восхитительные на бумаге, парализуются с помощью вето, а также идеологическими де­лениями и альянсами великих держав. Ответ, даваемый иногда, что по­ложения о правовом принуждении национального права также могут быть парализованы общей забастовкой, едва ли убедителен, ибо, сравни­вая внутригосударственное и международное право, мы интересуемся тем, что существует в действительности, и невозможно отрицать, что фактическое положение здесь разное.

Однако существует одна предлагаемая формальная аналогия между международным и внутригосударственным правом, которая заслуживает

234

Глава десятая

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

235

здесь некоторого рассмотрения. Кельзен и многие современные теорети­ки настаивают на том, что, подобно национальному праву, международ­ное право обладает и действительно должно обладать «базовой нормой» («basic norm») — или тем, что мы обозначили как правило признания, при ссылке на которую оценивается действительность других правил сис­темы и благодаря которой правила составляют единую систему [120]. Противоположный взгляд состоит в том, что эта структурная аналогия ложна: международное право просто состоит из набора отдельных пер­вичных правил обязанности, которые не объединены указанным обра­зом. Это, в обычной терминологии специалистов по международному праву, набор обычных правил, одним из которых является и правило, дающее обязывающую силу договорам. Печально известно, что те, кто предпринимали попытки сформулировать «базовую норму» междуна­родного права, натолкнулись на громадные трудности. Кандидаты на это положение включают в себя принцип pacta sunt servanda. Это, однако, было отброшено большинством теоретиков, поскольку представляется несовместимым с тем фактом, что не все обязанности по международно­му праву возникают из «pacta», как бы широко этот термин ни понимал­ся. Таким образом, он был заменен чем-то менее знакомым: так назы­ваемым правилом эстоппель, согласно которому «государствам следует поступать так, как они обычно поступают».

Мы не будем обсуждать достоинства этих и других конкурирующих формулировок базовой нормы международного права; вместо этого мы поставим под вопрос то исходное допущение, согласно которому оно должно содержать такой элемент. Первый и, возможно, последний во­прос, который надлежит задать, таков: почему мы должны делать такое допущение a priori (ибо оно таково и есть) и тем самым заранее судить о действительном характере правил международного права? Ибо, конечно, мыслимо (и, возможно, часто и случалось), что общество может жить посредством правил, налагаемых на его членов как «связывающие», хоть они и воспринимаются просто как набор отдельных правил, не объеди­няемых каким-либо базовым правилом и не получающих свою действи­тельность от него. Ясно, что простое существование правил не подразу­мевает существование такого базового правила. В большинстве совре­менных обществ существуют правила этикета, и, хотя мы не думаем о них как о накладывающих обязанности, мы вполне можем говорить о таких правилах как существующих; однако мы не будем искать и не смогли бы найти базовое правило этикета, из которого выводится действительность отдельных правил. Такие правила формируют не систему, а простой набор, и, конечно, когда речь идет о вопросах гораздо более важных, нежели этикет, неудобства этой формы социального контроля значительны. Они уже были описаны в пятой главе. Несмотря на это, если правила в действительности приняты как стандарты

если правила в действительности приняты как стандарты поведения и поддерживаются соответствующими формами социального давления, отличающего обязательные правила, более ничего не требуется, чтобы показать, что они — обязывающие правила, даже если при простых формах социальной структуры у нас нет чего-то, что есть во внутригосу­дарственном: а именно, способа доказательства валидности отдельных правил отсылкой на некоторое высшее правило системы.

Существует, конечно, ряд вопросов, которые мы можем задать от­носительно правил, конституирующих не систему, а простой набор. Мы можем, например, спросить об их историческом происхождении или о причинных влияниях, которые благоприятствовали росту этих правил. Мы можем также спросить о ценности правил для тех, кто живет по ним, и спросить, рассматривают ли те сами себя как морально обязанных под­чиняться им или как подчиняющихся по каким-то другим мотивам. Но существует такой тип вопроса, который мы не можем задать в простей­шем случае — хотя и можем задать его в случае системы, обогащенной базовой нормой или вторичным правилом признания, как, например, система внутригосударственного права. В простейшем случае мы не мо­жем спросить: «Из какого высшего положения системы правила получа­ют свою действительность или "обязывающую силу"?» Ибо там не суще­ствует такого положения, и оно и не нужно. Следовательно, ошибкой будет полагать, будто базовое правило или правило признания является необходимым вообще условием существования правил обязанности или «обязывающих» правил. Это не необходимость, а роскошь, находимая в развитых социальных системах, чьи члены не просто постепенно прихо­дят к принятию отдельных правил, но принимают заранее общие классы правил, указанных общими критериями валидности. В простейшей фор­ме общества мы должны ждать и смотреть, будет ли правило принято как правило или нет; в системе с базовым правилом признания мы мо­жем сказать до того, как правило в действительности создано, что оно будет действительным, если соответствует требованиям правила призна­ния.

То же самое можно представить в другой форме. Когда такое прави­ло признания добавляется к простому набору отдельных правил, оно не только привносит с собой преимущества системы и легкость идентифи­кации, но и в первый раз делает возможной новую форму утверждения. Мы имеем в виду внутренние утверждения о действительности правил, ибо мы теперь можем спросить в новом смысле: «Какое положение сис­темы делает это правило обязывающим?» или, на языке Кельзена: «Что внутри системы является причиной ее действительности?» Ответы на эти новые вопросы обеспечиваются базовым правилом признания. Но хотя в простейшей структуре действительность правил не может быть таким

236

Глава десятая

МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО

237

образом доказана отсылкой к какому-либо базовому правилу, это не оз­начает, что есть некоторые вопросы относительно правил, или их обязы­вающей силы, или действительности, которые остаются необъясненны-ми. Это не тот случай, когда существует некоторая тайна относительно того, почему правила в такой простой социальной структуре обязыва­ют, — которую базовое правило, если только мы смогли бы найти его, разрешило бы. Правила простой структуры, подобно базовому правилу более развитой системы, — обязывающие, если они принимаются и функционируют как таковые. Однако эти простые истины о различных формах социальной структуры легко могут быть затемнены упрямым поиском единства и системы там, где эти желательные элементы факти­чески невозможно найти.

В самом деле, присутствует некоторый комизм в попытках офор­мить базовое правило для большинства простых форм социальной структуры, которые существуют без такого правила.

Это как если бы мы настаивали, что голый дикарь должен быть на самом деле одет в некоторую невидимую разновидность современной одежды. К сожалению, здесь также присутствует устойчивая вероятность смешения. Мы можем быть убеждены, что необходимо трактовать в ка­честве базового правила нечто, что является пустым повторением про­стого факта, что рассматриваемое общество (индивидов или государств) соблюдает определенные стандарты поведения как обязательные прави­ла. Действительно, статус странной базовой нормы будет иметь формула, предложенная для международного права: «Государствам следует посту­пать так, как они обычно поступают». Ибо она говорит лишь, что при­нимающий определенные правила, должен также соблюдать правило, что правила должны соблюдаться. Это простое бесполезное удвоение того факта, что набор правил принимается государствами в качестве обя­зывающих правил.

Снова, как только мы освободили себя от предположения, что меж­дународное право должно содержать базовое правило, вопрос, на кото­рый надлежит ответить, становится вопросом фактическим. Каков дей­ствительный характер правил, действующих в отношениях между госу­дарствами? Конечно, возможны разные интерпретации наблюдаемых феноменов; но утверждается, что не существует базового правила, пре­доставляющего общие критерии действительности правилам междуна­родного права, и что правила, которые в действительности работают, конституируют не систему, а набор правил, среди которых правила, обес­печивающие обязывающую силу договорам. Верно, что во многих важ­ных вопросах отношения между государствами регулируются многосто­ронними договорами, и иногда приводятся аргументы в пользу того, что они могут связывать государства, которые не являются их участниками.

Если бы это было общепризнанно, такие договоры действительно были бы законодательными актами и международное право имело бы четкие критерии действительности своих правил. Базовое правило признания могло бы быть тогда сформулировано, и оно представляло бы действи­тельное свойство системы, и было бы чем-то большим, нежели пустой перефразировкой того факта, что набор правил в действительности со­блюдается государствами. Возможно, международное право в настоящее время находится на стадии перехода к принятию этой или других форм, которые подвели бы его ближе в структуре к внутригосударственной сис­теме. Если, и когда, этот переход завершится, формальные аналогии, ко­торые нынче слабы и даже обманчивы, приобретут содержание, и по­следние сомнения скептиков относительно правового «качества» между­народного права будут тогда развеяны. Пока эта стадия не достигнута, аналогии, конечно же, являются аналогиями по функциям и по содержа­нию, а не аналогиями по форме. Аналогии по функциям возникают в наиболее чистом виде, когда мы размышляем о том, каким образом меж­дународное право отличается от морали, и некоторые из этих отличий мы исследовали в последнем разделе. Аналогии по содержанию [121] со­стоят в ряде принципов, понятий и методов, которые являются общими и для внутригосударственного, и для международного права и делают методы юристов свободно переносимыми с одного на другое. Бентам, изобретатель выражения «международное право», обосновывал его, про­сто говоря, что оно «достаточно сходно» с внутригосударственным пра­вом. К этому, возможно, стоит добавить два комментария. Во-первых, что это аналогия по содержанию, а не по форме; и во-вторых, что в этой аналогии по содержанию никакие другие социальные правила не близки настолько внутригосударственному праву, как правила международного права.

¹ Principles of Morals and Legislation, xvii. 25, n. I.

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

239

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

Текст этой книги самодостаточен, так что читатель, возможно, предпоч­тет сначала прочитать каждую главу целиком, а затем уже обратиться к этим примечаниям. Сноски в самом тексте отсылают лишь к источникам цитирования, прецедентам и статутам. Нижеследующие примечания предназначены для того, чтобы обратить внимание читателей на сле­дующее. (1) В них содержатся дальнейшие иллюстрации и примеры, по­ясняющие общие положения, высказанные в основном тексте; (2) дается дальнейший разбор и критика сочинений, о которых упоминается в тек­сте; (3) наконец, предлагаются возможные пути для дальнейшего иссле­дования вопросов, обсуждаемых в книге. Ссылки на основной текст да­ются на главу и раздел, например глава V, раздел 1.

Используются следующие сокращения:

Austin, The Province Austin, The Lectures

Kelsen, General Theory

BYBIL

HLR

LQR

MLR

PAS

Austin, The Province of Jurisprudence

Determined (ed. H. Hart, London, 1954).

Austin, Lectures on the Philosophy of Positive

Law.

Kelsen, General Theory of Law and State.

British Year Book of International Law.

Harvard Law Review.

Law Quarterly Review.

Modern Law Review.

Proceedings of the Aristotelian Society.

Примечание переводчиков. В оригинальном издании книги примечания отсылают к конкретным страницам печатного издания. В данном пере­воде мы предпочли непрерывную нумерацию примечаний со ссылками на них в квадратных скобках в тексте книги. Нам представляется, что эта форма позволит читателям лучше ориентироваться в структуре книги. Библиографические ссылки сохранены в той форме, в какой они приводят­ся автором в оригинале.