1. Разновидности императивов

В наиболее чистом виде и наиболее полная попытка анализа понятия права в терминах простых, на первый взгляд, элементов — команды и привычки — была сделана Остином в «Province of Jurisprudence Deter­mined». В этой и последующих двух главах мы сформулируем и подвергнем критике ту позицию, которая, по сути, совпадает с доктри­ной Остина, но, возможно, отклоняется от нее в определенных моментах. Ибо наш принципиальный интерес касается не Остина, а достоинств оп­ределенного типа теории, привлекательность которой не ослабевает, ка­ковы бы ни были ее недостатки. В тех случаях, когда смысл сказанного Остином сомнителен и его взгляды, по-видимому, непоследовательны, мы позволим себе отступать от его слов и сформулируем более ясную и последовательную позицию. Более того, там, где Остин лишь намекает на аргументы, которыми можно ответить на возражения критиков, мы их разовьем (частично в том направлении, которым следуют новейшие тео­ретики, такие как Кельзен) для того, чтобы рассматриваемая и критикуе­мая нами доктрина была представлена в своей сильнейшей форме [ 10].

Во многих различных ситуациях общественной жизни одно лицо мо­жет выразить желание, чтобы другое лицо сделало нечто или воздержалось от некоторого действия. Когда такое желание выражается не просто как интересная информации или сознательное самовыражение, но с намерени­ем, чтобы лицо, к которому обращено пожелание, подчинилось выражен­ному желанию, — тогда в английском и многих других языках обычно, хоть и не с необходимостью, используется специальная языковая форма, называемая повелительное наклонение: «Ступай домой!», «Иди сюда!», «Стой!», «Не убивай его!» Социальные ситуации, в которых мы обращаем­ся к другим в императивной форме, чрезвычайно разнообразны; несмотря на это, они включают некоторые постоянно возникающие типы, важность которых выражается некоторыми известными классификациями [11].

«Передайте, пожалуйста, соль» обычно является просто просьбой, так как обыкновенно говорящий обращается к тому, кто может оказать ему

услугу, и не предполагается ни крайней безотлагательности, ни намека на то, что будет, если просьбу не выполнить. «Не убивай меня!» обычно произносится как мольба, когда говорящий зависит от милости того, к кому он обращается, или находится в затруднительном положении, из которого последний имеет власть его вызволить. «Не двигайся!», с другой стороны, может быть предупреждением, если говорящий знает о некото­рой опасности (например, змея в траве), угрожающей тому, к кому об­ращено предупреждение, и которой еще можно избежать.

Разновидности социальной ситуации, в которой характерным, хоть и не неизменным, является использование императивных форм язы­ка, — не только многочисленны, но и сливаются друг с другом; а терми­ны вроде «мольба», «просьба» или «предупреждение» используются лишь для того, чтобы провести немногие грубые разграничения. Наиболее важной из этих ситуаций является та, в которой слово «повеление», по-видимому, наиболее приемлемо. Это то, что иллюстрируется случаем вооруженного грабителя, который говорит банковскому клерку: «Давай деньги или я буду стрелять». Отличительная черта этого случая, которая заставляет нас говорить о грабителе, приказывающем, а не просто прося­щем, и еще менее умоляющем клерка отдать деньги, — это то, что гово­рящий, чтобы обеспечить согласие с выражаемым им желанием, угрожа­ет сделать нечто, что нормальный человек рассматривал бы как вредное и неприятное, и делает удержание денег намного менее возможным выбо­ром поведения для клерка. Если грабитель добивается успеха, мы опи­шем его как принудившего клерка, а самого клерка — как находящегося в этом смысле во власти грабителя. Множество тонких лингвистических вопросов может возникнуть из этого случая: мы можем обоснованно сказать, что грабитель приказал клерку отдать деньги и клерк подчинил­ся, но было бы некоторым заблуждением сказать, что грабитель отдал приказ клерку отдать их, так как это скорее по-военному звучащая фраза предполагает некоторое право или власть отдавать приказы, что отсутст­вует в нашем случае. Было бы, однако, совершенно естественным сказать, что грабитель отдал приказ своему сообщнику охранять дверь.

Нет необходимости вдаваться здесь в эти тонкости [12]. Хотя пред­положение о власти и уважении к власти часто может быть связано со словами «приказ» и «повиновение», мы будем использовать выражение «приказы, подкрепленные угрозами», и «принуждающие приказы» (coercive orders) для указания на приказы, которые, как приказы грабите­ля, поддерживаются только угрозами, и будем использовать слова «по­виновение» и «повиноваться», подразумевая подчинение этим приказа­ми. Однако важно заметить, хотя бы из-за огромного влияния, которое оказало на юристов Остиново определение понятия команды, что про­стая ситуация, когда лишь угрозы нанесения вреда и ничего более, ис-

28

Глава вторая

ЗАКОНЫ, КОМАНДЫ, ПРИКАЗЫ

29

пользуются для того, чтобы вызвать подчинение, не является ситуацией, когда мы естественно говорим о «командах». Это слово, которое не очень распространено вне военного контекста, передает своими весьма силь­ными импликациями, что существует относительно устойчивая иерархи­ческая организация людей, такая, как армия или группа последователей, где командующий занимает позицию превосходства. Обычно это генерал (не сержант), который является командующим и отдает команды, хотя и другие формы превосходства описываются в этих же терминах, как, на­пример, когда о Христе в Новом Завете говорится, что он командовал своими последователями. Более важен — ибо это ключевое различие ме­жду разными формами «императива» — тот момент, что в такой ситуа­ции (когда отдается команда) нет нужды, чтобы обязательно присутство­вала угроза вреда в случае неповиновения. Командовать обычно означает осуществлять власть над людьми, а не способность причинять ущерб, и хотя это может соединяться с угрозами вреда, команда в первую очередь является апелляцией не к страху, а к уважению к власти.

Очевидно, что понятие команды с ее очень крепкой связью с вла­стью гораздо ближе к понятию закона, чем к приказу грабителя, подкре­пленному угрозами, хотя последнее — пример того, что Остин, игнори­руя различия, указанные в последнем абзаце, ошибочно называет коман­дой. Команда, однако, слишком близка к закону для нашей цели; ибо эле­мент авторитета, содержащийся в законе, всегда был одной из помех на пути любого простого объяснения того, что такое закон. Следовательно, проясняя закон, мы не можем выгодно использовать понятие команды, которое также включает в себя этот элемент. Действительно, досто­инством анализа Остина, каковы бы ни были его недостатки, является то, что элементы ситуации с грабителем, в отличие от элемента авторитета, не являются сами по себе неясными или нуждающимися в дальнейшем объяснении, и, следовательно, мы последуем за Остином в попытке вы­строить из этого понятие закона. Мы не будем, однако, в отличие от Ос­тина рассчитывать на успех, скорее надеясь извлечь урок из нашей ошибки [13].