Глава VI

47. Правило признания и «базовая норма» Кельзена. Одним из цен­тральных тезисов этой книги является утверждение, что основанием правовой системы является не всеобщая привычка повиновения сувере­ну, власть которого правом не ограничена, но некое высшее правило признания, дающее критерии выявления действующих правил системы. Этот тезис отчасти напоминает понятие базовой нормы Кельзена и, еще более точно, недостаточно разработанную концепцию «высших право­вых принципов» Салмонда (см. Kelsen, General Theory, pp. 110-24, 131-4, 369-73, 395-6, и Salmond, Jurisprudence, 11th edn., p. 137 and Appendix I). Однако терминология, принятая в этой книге, отличается от той, кото­рой оперирует Кельзен, так как изложенная здесь теория отличается от теории Кельзена в следующих важных отношениях.

1. Вопрос о том, существует ли правило признания и каково его со­ держание, то есть каковы критерии юридической действительности дан­ ной конкретной правовой системы, в этой книге рассматривается как эмпирический, хотя и сложный вопрос факта. Это положение остается верным несмотря на то, что юрист, действующий в рамках системы, ко­ гда утверждает, что некоторое конкретное правило действительно, обыч­ но не указывает эксплицитно, но молчаливо предполагает тот факт, что правило признания (обращаясь к которому он проверил действенность отдельного правила) существует в качестве признанного правила в рам­ ках данной системы. В случае сомнений то, что предполагается, но оста­ ется невысказанным, может быть установлено обращением к фактам, то есть реальной практике судов и официальных лиц, действующих в рам­ ках данной системы и идентифицирующих законы, которые следует применить в том или ином случае. В терминологии Кельзена базовая норма является «юридической гипотезой» (ib. xv), «гипотетичной» (ib. 396), «постулируемым предельным правилом» (ib. 113), «правилом, су­ ществующим в сознании юристов» (ib. 116), «допущением» (ib. 396), что затемняет, если не противоречит положению этой книги, согласно кото­ рому вопрос о критерии действительности в любой правовой системе является вопросом фата. Он является фактическим вопросом несмотря на то, что касается существования и содержания правила Ср. Ago, «Positive Law and International Law» // 51 American Journal of International Law (1957), pp. 703-7.

2. Кельзен говорит о «предположении юридической действительно­ сти» базовой нормы. По причинам, обсуждаемым в тексте, ни один во­ прос о действительности или недействительности универсально прини­ маемого правила признания не может быть поставлен в отрыве от вопро­ са о фактическом существовании такого правила.

256

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

257

3. Базовая норма Кельзена в некотором смысле всегда имеет одно и то же содержание, ибо во всех правовых системах она просто сводится к правилу, согласно которому следует повиноваться конституции или «тем, кто создал первую конституцию» (General Theory, pp. 115-16). Это види­ мое единообразие и простота может вводить в заблуждение. Если кон­ ституция, специфицирующая различные источники права, является жи­ вой реальностью в том смысле, что суды и официальные лица этой сис­ темы действительно идентифицируют закон в согласии с теми крите­ риями, которые она предоставляет, то конституция является признанной и существующей на самом деле. Но в таком случае предположение суще­ ствования какого-либо иного правила, гарантирующего, что конститу­ ции (или тем, кто ее создал) должно подчиняться, было бы излишним удвоением правила. Это особенно ясно проявляется в правовых системах стран, подобных Великобритании, где нет писаной конституции: здесь, как представляется, нет места правилу, «чтобы конституции подчиня­ лись» в дополнение к правилу, согласно которому законы идентифици­ руются на основании определенных критериев действительности (на­ пример, если они являются постановлениями Королевы в Парламенте). Это правило признано само по себе, и вводило бы в заблуждение гово­ рить о правиле, чтобы первому правилу подчинялись.

4. Согласно Кельзену (General Theory, pp. 373-5, 408-10) невозможно по логическим основаниям считать определенное правило закона дейст­ вительным и в то же время признавать в качестве морально обязываю­ щего другое моральное правило, запрещающее поведение, предписывае­ мое правилом закона. Ничего подобного не следует из описания юриди­ ческой действительности, данного в этой книге. Одной из причин ис­ пользования термина «правило признания» вместо «базовой нормы» бы­ ло стремление избежать какой-либо приверженности представлениям Кельзена о конфликте между правом и моралью.

48. Источники права. Некоторые авторы различают «формальные» или «правовые» от «исторических» или «материальных» источников пра­ва (Salmond, Jurispr 11th edn., chap. v). Это разделение критикуется Allen, Law in the Making, 6th edn., p. 260, однако в целом различение двух смы­слов слова «источник» важно (см. Kelsen, General Theory, pp. 131-2, 152-3). В одном смысле (материальном или историческом) источник — это про­сто исторические или причинно-следственные воздействия, которые объясняют существование данного правила закона в данное время и в данном месте. В этом смысле источником некоторых английских законов могло быть римское право, каноническое право или даже нормы народ­ной морали. Но в тех случаях, когда говорится, что источником права является статут, слово «источник» указывает не просто на исторические или каузальные влияния, но отсылает к критериям юридической дейст-

вительности, принятым в данной правовой системе. Факт принятия ста­тута компетентным законодательным органом является основанием, по которого данное правило статута является законом, а не просто причиной его существования. Различие между историческими причинами появле­ния и основанием валидности данного правила можно провести лишь в рамках той системы, которая включает в себя правило признания, кото­рое определяет условия принятия и отличительные признаки юридиче­ски действительного закона (например издание его компетентным орга­ном, обычай или прецедент).

Это строгое различение исторических и каузальных источников с одной стороны, и правовых или формальных с другой, может быть раз­мыто в реальной практике, что заставило таких авторов, как Аллен (ук. соч.), подвергнуть критике само различение. В системах, где статуты яв­ляются формальным или юридическим источником права, суд, разби­рающий конкретное дело, обязан применить конкретный статут, хотя и обладает значительной свободой интерпретации смысла и языка статута (см. главу VII, раздел 1). Однако иногда судье предоставлены права большие, нежели просто свобода истолкования. В случае, если он счита­ет, что ни один статут или другой формальный источник права не позво­ляет решить разбираемый случай, он может основать свое решение, к примеру, на тексте Дигест ила сочинении какого-нибудь известного французского юриста (см., например, Allen, op. cit, 260 f.). Правовая сис­тема не предписывает использовать эти источники, однако признает по­добное поведение судьи совершенно приемлемым. Так что подобные источники являются не просто историческими или причинно-следственными влияниями, так как подобные тексты признаются в каче­стве хороших оснований для вынесения решения. Возможно, такие ис­точники права следует отнести к категории «допустимых», чтобы отли­чить их от «необходимых» правовых или формальных источников с од­ной стороны от исторических или материальных — с другой.

49. Юридическая действительность и эффективность. Кельзен про­водит различие между эффективностью правового порядка в целом и эффективностью отдельной нормы (General Theory, pp. 41-2, 118-22). По его представлению норма действительна тогда, и только тогда, когда принадлежит системе в целом эффективной (efficacious). Это же положе­ние он высказывает более туманно, говоря, что эффективность системы в целом — это conditio sine qua поп (необходимое условие), однако не conditio per quam (достаточное условие: sed quaere) действенности ее пра­вил. В терминологии данной книги это положение может быть сформу­лировано так. Общая эффективность системы не является критерием действительности, обеспечиваемым правилом признания данной право­вой системы, однако предполагается, хотя и не высказывается явно, что

258

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

259

каждый раз, когда данное правило идентифицируется в качестве дейст­вительного правила системы ссылкой на ее критерии действительности, невозможно сформулировать ни одного осмысленного утверждения о дей­ствительности, если система в целом не эффективна. В отличие от Кельзена мы считаем, что, хотя эффективность системы является нормальным кон­текстом для утверждений о юридической действительности, тем не менее в особых обстоятельствах, такие утверждения могут быть осмысленными даже и тогда, когда сама система уже неэффективна.

Под заголовком «неупотребимость» (desuetudo) Кельзен обсуждает возможность правовой системы, делающей юридическую действитель­ность правила зависящей от его продолжающейся эффективности. В этом случае эффективность (конкретного правила) была бы частью кри­терия действительности системы, а не просто «предположением» (op. cit, pp. 119-22).

50. Действительность и предсказание. По поводу представления о том, что утверждение о действительности закона есть предсказание бу­ дущего поведения судей и мотивирующих их чувств, см. Ross, On Law and Justice, chaps. 1-2; и критику: Hart, «Scandinavian Realism» // Cambridge Law Journal (1959).

51. Конституция с ограниченной возможностью внесения поправок. См. случаи Западной Германии и Турции и примечание 36 к главе IV.

52. Конвенциональные категории и конституционные структуры. О как будто бы полном разделении «закона» и «конвенции» см. Dicey, Law of the Constitution, l0th edn., pp. 23 ff.; Wheare, Modern Constitutions, chap. 1.

53. Правило признания: право или факт? Аргументацию за и против квалификации его как политического факта см. в Wade, «The Basis of Legal Sovereignty» // Cambridge Law Journal (1955), esp. p. 189; Marshall, Par­ liamentary Sovereignty and the Commonwealth, pp. 43-6.

54. Существование правовой системы, привычки повиноваться и при­ нятие правила признания. Об опасности упрощения сложного социаль­ ного явления, которое включает в себя как повиновение обычных граж­ дан, так и признание конституционных правил со стороны официальных лиц, см. главу IV, раздел 1, а также Hughes, «The Existence of a Legal System» // 55 New York University LR (1960), p. 1010, справедливо крити­ кующую в данной связи терминологию, применяемую в Hart, «Legal and Moral Obligation» // Essays in Moral Philosophy (Melden edn., 1958).

55. Частичное разрушение правового порядка. Лишь немногие из воз­ можных промежуточных состояний между полным нормальным суще­ ствованием и отсутствием правовой системы упомянуты в тексте. Рево­ люции с правовой точки зрения обсуждаются в Kelsen, General Theory, pp. 117 ff., 219 ff., и подробно Cattaneo в Concetto di Revolutions nella Scienza del Diritto (1960). Разрыв в функционировании правовой системы в резуль-

тате враждебной оккупации может также выражаться в различных фор­мах, некоторые из которых получили описание в работах по междуна­родному праву. См. McNair, «Municipal Effects of Belligerent Occupation» // 56 LQR (1941), и теоретическое обсуждение Goodhart в «An Apology for Jurisprudence» // Interpretations of Modem Legal Philosophies, pp. 288 ff.

56. Эмбриология правовой системы. Процесс перехода от колонии к доминиону рассмотрен в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., и является интересной областью изучения для теории права. См. также Latham, The Law and the Commonwealth (1949). Этот ав­ тор был первым, кто интерпретировал конституционное развитие Бри­ танского Содружества в категориях формирования новой базовой нор­ мы с «местными корнями». См. Также: Marshall, op. cit., esp. chap, vii on Canada, and Wheare, The Constitutional Structure of the Commonwealth (1960), chap. 4 on «Autochthony».

57. Отказ от законодательной власти. См. обсуждение правового эффекта ст. 4 Вестминстерского статута в Wheare, The Statute of Westminster and Dominion Status, 5th edn., pp. 297-8; British Coal Corporation v. The King (1935), AC 500; Dixon, «The Law and the Constitution» // 57 LQR (1935); Marshall, op. cit., pp. 146ff.; а также главу VII, раздел 4.

58. Независимость, не признаваемая родительской (parent) системой. Об Ирландском Свободном Государстве см. Wheare, op. cit.; Moore v. AG for the Irish Free State (1935), AC 484; Ryan v. Lennon (1935), IRR 170.

59. Фактические утверждения и правовые положения, касающиеся су­ ществования правовой системы. Идея Кельзена (op. cit., pp. 373-83) о возможной связи между внутригосударственным и международным пра­ вом («приоритет национального права или приоритет международного права») исходит из предположения, что утверждение о существовании правовой системы должно быть правовым утверждением (a statement of law), сделанным с точки зрения одной правовой системы о другой, так что другая система признается юридически действительной и форми­ рующей единую с этой первой систему права. Основанное на здравом смысле утверждение, что внутригосударственное право и международное право представляют собой отдельные правовые системы, включает трак­ товку утверждения о существовании правовой системы (национальной или международной) как утверждения о факте. Для Кельзена это непри­ емлемый «плюрализм» (Kelsen, loc. cit.; Jones, «The "Pure" Theory of International Law» //16 BYBIL 1935), см. Hart «Kelsen's Doctrine of the Unity of Law» // Ethics and Social Justice, vol. 4 of Contemporary Philosophical Thought (New York, 1970).

60. Южная Африка. Подробнее о важном уроке, который можно из­ влечь из проблем с конституционным правом в ЮАР, см. Marshall, op. cit., chap. 11.

260

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

261