Глава VIII

78. Справедливость как особый раздел морали. Аристотель в Никома- ховой этике (V 1-3) демонстрирует, что справедливость особенно касает­ ся достижения или восстановления баланса или пропорции (analogia) между лицами. Лучший современный очерк идеи справедливости см. в Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 6, и Perelman, De la Justice (1945), за которым следует Ross, On Law and Justice, chap. 12. Очень интересно исто­ рическое исследование Del Vecchio, Justice, рецензия Hart // 28 Philosophy (1953).

79. Справедливость как применение права. Искушение полностью свести идею справедливости к этому, возможно, объясняет положение Гоббса, согласно которому «ни один закон не может быть несправедли­ вым» (Leviathan, chap. 30). Остин в The Province, Lecture VI, p. 260 n. счита­ ет, что «справедливый — это понятие относительное» и «употребляется в отношении к определенному закону, который говорящий считает образ­ цом для сравнения». Так что, по его представлению, закон может быть несправедливым с моральной точки зрения, если его сравнить с позитив­ ной моралью или законом Бога. По мнению Остина, Гоббс всего лишь имел в виду, что закон не может быть несправедливым с правовой точки зрения.

80. Справедливость и равенство. Поучительное обсуждение статуса принципа о том, что prima facie люди должны считаться равными, и его связи с идеей справедливости, см. в Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 5, «Justice and Equality»; J. Rawls, «Justice as Fairness» // Philosophical Review (1958); Raphael, «Equality and Equity» // 21 Philosophy (1946); «Justice and Liberty» // 51 PAS (1951-2).

81. Аристотель о рабстве. См. Политику (I, 3-22). Он считал, что некоторые из рабов не были таковыми «по природе», так что для них рабское состояние несправедливо и неприемлемо.

82. Справедливость и компенсация. Этот тип справедливости ясно отличался у Аристотеля от справедливости распределения (Никомахова этика V, 4), хотя объединяющий принцип, согласно которому во всех приложениях идеи справедливости должна быть соблюдена или восста­ новлена «справедливая» или подобающая пропорция (analogia), также неоднократно подчеркивался. См. Н. Jackson, Book 5 of the Nicomachean Ethics (Commentary: 1879).

83. Правовая компенсация за вмешательство в частную жизнь. Аргу­ ментацию в пользу того, что закон должен уважать частную жизнь, и что принципы обычного права требуют ее признания, см. в Warren and Brandeis, «The Right to Privacy» // 4 HLR (1890) и особое мнение Грея: Gray J. // Roberson v. Rochester Folding Box Co. (1902), 171 NY 538. Английское деликтное право не защищает частную жизнь как таковую, в то время как в США она сейчас широко защищается. Об английском праве см. Tolleyv.J. S. Fry and Sons Ltd. (1931), AC333.

84. Конфликт в плане справедливости между индивидами и более ши­ рокими общественными интересами. О строгой и замещающей ответст­ венности в деликтном праве см. главы 10-11 книги Поссера (Prosser, Torts) и пятую главу Friedmann, Law in a Changing Society. Обоснование необходимости строгой ответственности за преступление см. в Glanville Williams, The Criminal Law, chap. 7; Friedmann, op. cit., chap. 6.

85. Правосудие и «общее благо». См. Benn and Peters, Social Principles and the Democratic State, chap. 13, где поиск общего блага идентифициру­ ется со справедливыми действиями или беспристрастным соблюдением интересов всех членов общества. Такое отождествление «общего блага» и справедливости признается не всеми. См. Sidgwick, The Method of Ethics, chap. 3.

86. Моральные обязательства. О необходимости различать долг и обязанности общественной нравственности от моральных идеалов и лич­ ной морали см. Urmson, «Saints and Heroes» // Essays on Moral Philosophy (Melden ed.); Whiteley, «On Defining "Morality"» // 20 Analysis (1960); Strawson, «Social Morality and Individual Ideal» // Philosophy (1961); Bradley, Ethical Studies, chaps. 5-6.

264

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

265

87. Мораль социальной группы. Остин в The Province использует вы­ ражение «позитивная мораль» для того, чтобы отличить реальную мо­ раль, наблюдаемую в обществе, от «божественных законов», которые, по его представлению, выражают высшие стандарты, при помощи которых можно проверять как позитивную мораль, так и позитивное право. В результате отмечается очень важное различие между социальной мора­ лью и теми моральными принципами, которые выходят за ее пределы и могут быть использованы для ее критики. Однако «позитивная мораль» Остина включает в себя все правила, отличные от позитивного права; в нее входят правила этикета, игр, клубов, международного права, а также все то, о чем обычно говорят и думают как о морали. Такое расширение термина затемняет слишком многие важные различия в ее формах и со­ циальных функциях (см. главу X, раздел 4).

88. Существенные правила. См. главу IX, раздел 2, где говорится о правилах, ограничивающих насилие и предписывающих уважение к ча­ стной собственности и обещаниям, которые создают «минимальное со­ держание» естественного права, лежащего в основании как позитивного права, так и социальной морали.

89. Право и внешнее поведение. Критикуемая в тексте идея о том, что право предписывает внешнее поведение, в то время как мораль — нет, унаследовано юристами от кантовского различения легальных и мораль­ ных законов. См. общее введение к «Метафизике морали» в Hastie, Kant's Philosophy of Law (1887), pp. 14, 20-4. Современная формулировка этой доктрины содержится в работе Kantorowicz, The Definition of Law, pp. 43- 51, критикуемой в Hughes, «The Existence of a Legal System» // 35 New York University LR (1960).

90. Mens rea и объективные стандарты. См. Holmes, The Common Law, Lecture 11; Hall, Principles of Criminal Law, chaps. 5-6; Hart, «Legal Responsibility and Excuses» // Determinism and Freedom (ed. Hook).

91. Оправдание (justification) и извинение (excuse). О различии этих терминов в уголовном праве см. Kenny, Outlines of Criminal Law (24th edn.), pp. 109-16. О важности различения в целом см. Austin, «A Plea for Excuses» // 57 PAS (1956-7); Hart, «Prolegomenon to the Principles of Pun­ ishment» // 60 PAS (1959-60), p. 12. Подобное различение проводит и Бентам: Of Laws in General, pp. 121-2 (об «освобождении от ответственно­ сти» («exemption») и «оправдывающем обстоятельстве» («exculpation»).

92. Мораль, человеческие потребности и интересы. О том, что крите­ рием для называния правила моральным, является то, что оно есть ре­ зультат разумного и непредубежденного рассмотрения интересов заинте­ ресованных лиц, см. Benn and Peters, Social Principles of the Democratic State, chap. 2. Сравни: Devlin, The Enforcement of Morals (1959).