Добавил:
Upload Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз: Предмет: Файл:
Харт Г. Понятие права. Полный текст..doc
Скачиваний:
25
Добавлен:
26.02.2016
Размер:
1.87 Mб
Скачать

Глава I

1. Каждая из цитат в тексте из работ Ллевелина, Холмса, Грея, Ости­ на и Кельзена представляет собой парадоксальный или преувеличенный способ выразить отдельные аспекты права, которые, по мнению автора, либо затемнены традиционной правовой терминологией, либо необос­ нованно игнорировались теоретиками права. В случае с каждым значи­ тельным юристом до того, как решить, является ли данное утверждение истинным или ложным в буквальном смысле слова, зачастую полезно сначала выяснить в деталях, какие основания он приводит в поддержку своих утверждений и, во-вторых, какую концепцию или теорию права его утверждение намерено опровергнуть.

Аналогичные парадоксальные или преувеличенные утверждения не­редко используются философами для того, чтобы подчеркнуть значение упущенных из виду истин. См. Wisdom J., Metaphysics and Verification // Philosophy and Psychoanalysis (1953); Frank, Law and the Modern Mind (London, 1949), Appendix VII («Notes on Fictions»).

Доктрины, высказанные или предполагаемые в каждой из этих ци­тат, обсуждаются в разделах 2 и 3 главы VII (Holmes, Gray, и Llewellyn); разделах 3 и 4 главы IV (Austin) и в разделе 1 главы III (Kelsen).

  1. Стандартные и пограничные случаи. Особенности словоупотреб­ ления, здесь обсуждаемые, подробнее рассмотрены в разделе 1 главы VII под заголовком «Открытая структура права». Это обстоятельство следует иметь в виду не только при попытке определения таких общих терминов, как «право», «государство», «преступление» и др., но и для характеристи­ ки рассуждений, касающихся применения правил, сформулированных в общих категориях, по отношению к конкретным случаям. Среди авто­ ров, которые уделили этому обстоятельству особое внимание, можно упомянуть следующих: Austin, The Province, Lecture VI, pp. 202-7, и Lectures in Jurisprudence (5th edn., 1885), p. 997 («Note on Interpretation»); Glanville Williams, International Law and the Controversy Concerning the Word «Law» // 22 SYBIL (1945), и «Language in the Law» (five articles) // 61 and 62 LQR (1945-6). По поводу последнего см. комментарии J. Wisdom в «Gods» и «Philosophy, Metaphysics and Psycho-Analysis», оба в Philosophy and Psycho-Analysis (1953).

  2. Остин об обязанности. См. The Province, Lecture I, pp. 14-18; The Lectures, Lectures 22 and 23. Идея обязанности и различие между высказы­ ваниями «был должен» и «имел обязанность» в силу принуждения де­ тально рассмотрено во втором разделе главы V. Об анализе Остина см. ниже примечание 13 к главе II.

  3. Правовые и моральные обязанности. Утверждение, что право луч­ ше всего можно понять через его связь с моралью, рассматривается в

240

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

241

главах VIII и IX. Оно принимает множество различных форм. Иногда в классических и схоластических теориях естественного права это утвер­ждение связывается с положением о том, что фундаментальные мораль­ные различения являются «объективными истинами», которые можно обнаружить рациональными средствами; однако многие другие юристы, в равной мере стремящиеся подчеркнуть взаимозависимость права и морали, не придерживаются этого представления о природе права. См. примечание 93 к главе IX.

  1. Скандинавская теория права и идея обязывающего правила. Важ­ нейшими работами этой школы для читающих по-английски являются: Hflgerstrnm (1868-1939), Inquiries into the Nature of Law and Morals (trans. Broad, 1953) и Olivecrona, Law as Fact (1939). Наиболее ясное описание их воззрений на природу правил закона можно найти в Olivecrona, op. cit. Его критика предсказательного анализа юридических правил принимает­ ся многими американскими юристами (см. op. cit., pp. 85-8, 213-15) и сопоставима с аналогичной критикой со стороны Кельзена (General Theory, pp. 165ff., «The Prediction of the Legal Function»). Имеет смысл рас­ смотреть, почему эти два юриста приходят к столь различным заключе­ ниям о характере юридических правил несмотря на значительное согла­ сие по другим поводам. Критику позиции скандинавской школы см. Hart, review of Hflgerstnj;m, op. cit. // 30 Philosophy (1955); «Scandinavian Realism» // Cambridge Law Journal (1959); Marshall, «Law in a Cold Climate»// Juridical Review (1956).

  2. Скептицизм по поводу правил в американской теории права. См. главу VII, разделы 1 и 2, где рассматриваются некоторые доктрины, полу­ чившие название «юридический реализм».

  3. Сомнения по поводу значения общих понятий. О случаях, касаю­ щихся значения понятий «sign» или «signature», см. 34 Halsbury, Laws of England (and edn.), paras. 165-9 и в In the Estate of Cook (1960), 1 AER 689 и упоминаемые там случаи.

  4. Определение. Современный взгляд на формы и функции опреде­ лений см. Robinson, Definition (Oxford, 1952). Неадекватность традицион­ ного определения per genus et differentiam в качестве метода прояснения значения правовых терминов обсуждается Бентамом: Fragment on Government (примеч. к главе V, раздел 6); см. Ogden, Bentham's Theory of Fictions (pp. 75-104). См. также Hart, «Definition and Theory in Jurisprudence» // 70 LQR (1954) и Cohen and Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence» // PAS Suppl. vol. xxix (1955).

Определение понятия «law» см. Glanville Williams, op. cit.; R. Woll-heim, «The Nature of Law» // 2 Political Studies (1954); Kantorowicz, The Definition of Law (1958), esp. Chapter I. О необходимости и проясняющей роли определения терминов даже в тех случаях, когда их повседневное

употребление не вызывает сомнений, см. Ryle, Philosophical Arguments (1945); Austin, «A Plea for Excuses» // 57 PAS (1956-7), pp. 15 ff.

9. Общие понятия и общие качества. Некритическая вера в то, что, если общее понятие (такое, как право, государство, нация, преступление, благо, справедливость) употреблено корректно, то все случаи, к которым оно применяется, должны разделять некоторые «общие качества», явля­ется источником многих заблуждений. Много времени и изобретатель­ности зря потрачено в юриспруденции в бесплодных попытках открыть, с целью определения, общие качества, которые, с этой точки зрения, яв­ляются единственным оправданием употребления одного и того же слова для обозначения многих различных вещей (см. Glanville Williams, op. cit). Однако важно отметить, что это ошибочное представление о характере общих понятий не обязательно ведет к дальнейшему смешению «вопро­сов о словах» с вопросами о фактах, как полагает этот автор.

Понимание различных способов связи нескольких случаев употреб­ления того или иного общего термина особенно важно для правовых, этических и политических терминов. Аналогию этому см. Аристотель, Никомахова этика I 6 (где показано, как могут соотноситься различные случаи употребления понятия «благо»), Austin, The Province, Lecture V, pp. 119-24. О различных отношениях к базовому значению, например поня­тия «здоровье» см. Аристотель, Категории I и примеры в Топике 115, II 9 (о «паронимии»). О концепции «семейного сходства» см. Wittgenstein, Philosophical Investigations, i, paras. 66-76. Ср. раздел 1 главы VIII о струк­туре термина «справедливый». Совет Витгенштейна (op. cit, para. 66) особенно подходит для анализа правовых и политических терминов. Рас­сматривая определение «игры», он пишет: «Не говори, что должно быть что-то общее, иначе они не назывались бы играми, но взгляни и посмот­ри, нет ли в них чего-нибудь такого, что было бы общим для них всех. Ибо, рассмотрев их все, ты не увидишь ничего общего для всех них, но только сходства, связи и серию подобий».