Глава IV

26. Остин о суверенитете. Теория суверенитета, рассматриваемая в этой главе, соответствует изложенной им в The Province, Lectures V-VI. Его позицию мы истолковываем не просто как формальное определение или абстрактную схему логически возможной правовой системы, но как фактическое утверждение, согласно которому во всех обществах, таких, как Англия или США, где есть право, где-то должен быть суверен с при­писываемыми ему Остином атрибутами, хотя это может быть затемнено различными конституционными и правовыми формами. Некоторые тео­ретики интерпретировали Остина иначе, как не делающего таких факти-

250

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

251

фактических утверждений (см. Stone, The Province and Function of Law, chaps. 2 and 6, and especially pp. 60, 61, 138, 155, в которых попытки Ости­на идентифицировать суверена в различных обществах истолковываются как несущественные отклонения от его основной цели). О критике тако­го подхода к доктрине Остина см. Morison, «Some Myth about Positivism» // loc. cit., pp. 217-22. Cf. Sidgwick, The Elements of Politics, Appendix (A) «On Austin's Theory of Sovereignty».

27. Непрерывность законодательного авторитета по Остину. Крат­кие ссылки в The Province на лица, которые «становятся суверенами в по­рядке наследования» (Lecture V, pp. 152-4), наводят на некоторые мысли, но не ясны. Остин, по-видимому, признает, что для того чтобы объяс­нить непрерывность суверенитета в последовательности сменяющихся лиц, необходимо нечто большее, чем его ключевые понятия «привычное повиновение» и «команды», однако он так и не определил этот элемент отчетливо. В этой связи он говорит о «титуле» и «притязаниях» на насле­дование, а также о «законном титуле», хотя все эти выражения в их нор­мальном использовании предполагают существование правила, регули­рующего порядок наследования, а не просто привычку повиноваться сменяющим друг друга суверенам. Объяснение Остином этих терминов, равно как и понятий «родового титула» и «родового модуса» приобрете­ния суверенной власти (op. cit., Lecture V, pp. 145-55) приходится выво­дить из его доктрины «определенного» характера суверенитета. Здесь он различает случай, когда лицо или лица определяются в качестве сувере­нов индивидуально, например по имени, и случай, когда они идентифи­цируются «как отвечающие определенному родовому описанию». Так (в простейшем случае) в наследственной монархии родовым описанием может быть правило: «старший ныне здравствующий потомок мужского рода» некоторого предка; в парламентской демократии таким описанием может быть комплексное правило, определяющее условия, которым должны удовлетворять члены законодательного органа.

По Остину получается, что, когда лицо удовлетворяет такому «родо­вому» описанию, имеет «титул» или «право» наследовать. Это объясне­ние в терминах родового описания в той форме, как оно представлено у Остина, неадекватно, если только он не имел в виду, что «описание» в данном контексте означает принятое правило, регулирующее порядок наследования. Ведь очевидно, что есть разница между случаем, когда ка­ждый из членов общества фактически по привычке подчиняется любому тому, кто в данный момент отвечает определенному описанию, и случа­ем, когда принято правило, согласно которому любой, отвечающий дан­ному описанию, имеет право или титул, и поэтому ему следует повино­ваться. Подобным же образом человек может передвигать фигуры на шахматной доске по привычке, а может делать это, приняв правило, ко-

торое объясняет ему, как правильно делать ходы. Для того чтобы было «право» или «титул» наследника, должно быть и правило, объясняющее порядок наследования. Доктрина Остина о родовых описаниях не может встать на место этого правила, хотя она очевидным образом выявляет необходимость его существования. Сходную критику неспособности Ос­тина допустить идею правила, определяющее некоторых лиц в качестве законодателей, см. Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 3, esp. ss. 151-7. Рассматривая в Lecture V единство и корпоративные или «коллеги­альные» полномочия суверенного органа, Остин допускает ту же ошибку (см. раздел 4 этой главы).

28. Правила и привычки. Внутренний аспект правил, о котором здесь говорится, подробнее обсуждается в главе V, разделах 2 и 3, а также в гла­ ве VI, разделе 1, и главе VII, разделе 3. См. также Hart, «Theory and Definition in Jurisprudence» // 29 PAS Suppl. vol. (1955), pp. 247-50. Подоб­ ный же подход развивают Winch, «Rules and Habits» // The Idea of a Social Science (1958), chap. 2, pp. 57-65, chap. 3, pp. 84-94; Piddington, «Malinowski's Theory of Needs» // Man and Culture (ed. Firth).

29. Универсальное признание фундаментальных конституционных правил. Комплекс различных подходов к правилам закона со стороны официальных лиц и простых граждан, который включает в себя призна­ ние конституций, равно как и существование правовой системы, рас­ сматривается далее в главе V, раздел 2, и главе VI, раздел 2. См. также Jennings, The Law of the Constitution (3rd edn.), Appendix 3: «A Note on the Theory of Law».

30. Гоббс и теория молчаливых приказов. См. выше, главу III, раздел 3, и примечания к этому месту; см. также Sidgwick, Elements of Politics, Appendix А. Отчасти сходную «реалистскую» теорию, согласно которой даже статуты, принятые современным законодательным органом, не яв­ ляются правом до тех пор, пока они не применены на практике, см. в Gray, The Nature and Sources of the Law, chap. 4; J. Frank, Law and the Modem Mind, chap. 13.

31. Правовые ограничения законодательной власти. В отличие от Ос­ тина, Бентам считал, что верховная власть может быть ограничена «яв­ ным соглашением» («express convention»), и законы, нарушающие это соглашение, будут ничтожны. См. A Fragment on Government, chap. 4, paras. 26, 34-8. Аргумент Остина против возможности правового ограни­ чения власти суверена базируется на исходном допущении, что подле­ жать такому ограничению значит подчиняться обязанности определен­ ного рода: The Province, Lecture VI, pp. 254-68. На самом же деле ограни­ чения законодательной власти состоит в «неспособностях», а не в обязан­ ностях (см. Hohfeld, Fundamental Legal Conceptions (1923), chap. 1).

252

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

253

32. Предписания, касающиеся способа и формы законодательной дея­ тельности. Сложности, с которыми сталкивается каждый, пытающийся отличить их от субстанциональных ограничений законодательной вла­ сти, подробнее рассмотрены в главе VII, разделе 4. См. Marshall, Parliamentary Sovereignty and the Commonwealth (1957), chaps. 1-6, где про­ водится исчерпывающее рассмотрение различия между «определением» и «ограничением» полномочий суверена.

33. Защита конституции и конституционный надзор. О конститу­ циях, не допускающих конституционного надзора со стороны судебного органа, см. Wheare, Modern Constitutions, chap. 7. Здесь рассмотрены кон­ ституции Швейцарии (за исключением законодательства кантонов), Третьей республики во Франции, Голландии и Швеции. Отказ Верховно­ го Суда США выносить решения по поводу неконституционности в си­ туациях, порождающих «политические вопросы» см. Luther v. Borden, 7 Howard I 12 L. Ed. 581 (1849); Frankfurter, «The Supreme Court» // 14 Encyclopaedia of the Social Sciences, pp. 474-6.

34. Избиратели как «экстраординарный» законодательный орган. Об использовании этого понятия Остином с целью избежать возражения, что во многих системах обычный законодательный орган подлежит пра­ вовым ограничениям, см. The Province, Lecture VI, pp. 222-33.

35. Законодатели как частные лица и законодатели в своем офици­ альном статусе. Остин нередко проводит различение между законодате­ лями, «рассматриваемыми как отдельные лица» (considered severally), и законодателями «рассматриваемыми в качестве членов, или в их колле­ гиальном и суверенном качестве» (The Province, Lecture VI, pp. 261-6). Од­ нако это различение включает в себя идею правила, регулирующего за­ конодательную деятельность суверена. Остин только намекает на анализ понятия официального или коллегиального качества в неудовлетвори­ тельных терминах, такие, как «родовое описание» (generic description). См. примечание к стр. 54 выше.

36. Ограничения власти вносить изменения. См. условие (proviso) в статье V Конституции США. Статьи 1 и 20 Базовой Конституции Федера­ тивной Республики Германия (1949) не могут быть вообще изменены, на основе правил изменения, установленных в статье 79 (3). См. также ста­ тьи 1 и 102 Конституции Турции (1945).