- •1. Затруднения правовой теории
- •2. Три важных вопроса
- •3. Определения
- •1. Разновидности императивов
- •2. Право как принуждающие приказы
- •1. Содержание законов
- •2. Сфера применения
- •3. Способы происхождения
- •2. Постоянство права
- •1. Новое начало
- •1. Новое начало
- •2. Идея обязательства
- •3. Элементы права
- •1. Правило признания и юридическая действительность
- •2. Новые вопросы
- •1. Открытая структура права
- •2. Разнообразие форм скептицизма по поводу правил
- •3. Окончательность и безошибочность судебных решений
- •1. Принципы справедливости
- •2. Моральные и правовые обязанности
- •3. Нравственные идеалы и социальная критика
- •1. Естественное право и юридический позитивизм
- •2. Минимальное содержание естественного права
- •3. Юридическая действительность и моральная ценность
- •1. Источники сомнении
- •2. Обязанности и санкции
- •4. Международное право и мораль
- •5. Аналогии формы и содержания
- •Глава I
- •Глава II
- •Глава III
- •Глава IV
- •Глава V
- •Глава VI
- •Глава VII
- •Глава VIII
- •Глава IX
- •Глава X
Глава III
Разновидности права. Попытки дать общее определение права за темняют различия в формах и функциях юридических правил различных типов. В данной книге доказывается, что различия между правилами, которые налагают обязанности или обязательства, и правилами, которые облекают властью, имеют принципиальное значение для юриспруден ции. Право лучше всего понимать как единство этих двух различных ти пов правил. К этому сводится основное разграничение типов юридиче ских правил, отмеченное в этой главе, однако кроме того можно и, для некоторых целей, должно провести еще целый ряд разграничений (см. Daube, Forms of Roman Legislation (1956), где приводится ясная классифи кация законов, отражающая их различные социальные функции, о чем нередко свидетельствует лингвистическая форма, в которой они выра жены).
Обязанности в уголовном и гражданском праве. Для того чтобы сфокусировать внимание на различии между правилами, налагающими обязанности, и правилами, облекающими властью, мы пренебрегли мно гими различиями между типами обязанностей в уголовном праве, равно как и в деликтном и контрактном праве. Некоторые теоретики, впечат ленные этими различиями, настаивали на том, что в контракте и деликте «первичные» или «предшествующие» обязательства осуществить или воздержаться от определенного действия (например осуществить дейст вие, о котором достигнута договоренность, или воздержаться от клеветы) иллюзорны, в то время как «подлинными» обязанностями являются лишь те, которые подкреплены требованием возмещения или санкция ми, предписывающими уплату компенсации при определенных обстоя тельствах, в том числе таких как невозможность выполнить так называе мые «первичные» обязательства (см. Holmes, The Common Law, chap. 8, критикуется Buckland в Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, и в «The Nature of Contractual Obligation» // 8 Cambridge Law Journal (1944); cf. Jenks, The New Jurisprudence, p. 179).
Долг и обязанности (Obligation and duty). В англо-американском праве эти термины ныне практически синонимичны, хотя, за исключе-
246
ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ
ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ
247
нием абстрактных рассуждений о требованиях права (например при анализе правовых обязанностей в противоположность моральным), говорить об уголовных законах как налагающих обязанности не принято. Слово «обязанность», возможно, чаще всего используется в отношении контрактов и в других случаях, таких как обязанность уплатить компенсацию в случае совершения деликта, когда одно лицо имеет право требовать эту компенсацию от другого определенного лица (право in personam). В других случаях чаще говорят об «долге» (duty). Это все, что сохранилось в современном английском праве от римского термина «obligation» как правовых пут (vinculum juris), связывающих определенных частные лица (см. Salmond, Jurisprudence, 11th edn., chap. 10, p. 260 and chap. 21; см. также главу V, раздел 2).
17. Правила, дающие власть. В континентальных правовых системах правила, которые дают правовые полномочия, иногда называются «нормами компетенции» (см. Kelsen, General Theory, p. 90 и A. Ross, On Law and Justice (1958), pp. 34, 50-9, 203-25). Росс делает различие между частной и социальной компетенцией (а также между частными распоряжениями, такими как контракты, и публичными правовыми актами). Он также замечает, что нормы компетенции не налагают обязанностей. «Норма компетенции сама по себе не является непосредственной директивой, она не предписывает какой-либо процедуры в качестве обязанности <. . .> Сама норма компетенции не говорит, что компетентное лицо обязано осуществлять свою компетенцию» (op. cit, p. 207). И все же, несмотря на проведенное различение, Росс принимает точку зрения, критикуемую в этой главе, согласно которой нормы компетенции можно свести к «нормам поведения», так как оба типа норм следует «истолковывать как директивы судам» (op. cit., p. 33).
Рассматривая нашу критику различных попыток элиминировать различие между этими типами правил, или показать, что эти различия носят внешний характер, следует помнить и о других формах социальной жизни, где это различение представляется важным. В сфере морали неопределенные правила, которые определяют, связано ли данное лицо данным им обещанием, наделяют индивидов ограниченными полномочиями морально законодательствовать, а значит, должны отличаться от правил, которые налагают обязательства in invitum (см. Melden, «On Promising» // 65 Mind (1956); Austin, «Other Minds» // PAS Suppl. vol. xx (1946), перепечатано в Logic and Language, 2nd series; Hart, «Legal and Moral Obligation» // Melden, Essays on Moral Philosophy). С этой же точки зрения можно исследовать правила любой достаточно сложной игры. Некоторые правила (подобно нормам уголовного права) запрещают, под страхом наказания, определенный тип поведения, например, жульничество или неуважение к судье. Другие определяют юрисдикцию официальных
лиц (судьи, счетчика очков или арбитра); а некоторые определяют, что следует делать, чтобы получать очки (например, забивать гол или совершать забег). Выполнение правил, по которым забивается гол или совершается забег, принципиально важно для победы; невыполнение их лишает очков, и с этой точки зрения «ничтожно». На первый взгляд, перед нами разные виды правил, выполняющие различные задачи в игре. Однако теоретик может заявить, что они могут и должны быть сведены к одному типу либо потому, что отсутствие очков («ничтожность») может быть понято как «санкция» или наказание за запрещенное поведение, либо потому, что все правила могут быть интерпретированы как указания официальным лицам предпринимать определенные действия (например засчитывать очки или удалять игроков с поля) при некоторых обстоятельствах. Однако сведение двух типов правил к одному в данном случае затемняет их природу и подчиняет то, что важно в игре тому, что носит вспомогательный характер. Полезно рассмотреть, как редукционистские правовые теории, критикуемые в данной главе, подобным же образом затемняют различные функции, которые различные типы правил выполняют в социальной жизни, частью которой они являются.
Правила, дающие судебную власть, и дополнительные правила, обязывающие судью. Различие между этими двумя типами правил остает ся в силе, хотя одно и то же поведение может одновременно трактоваться как превышение полномочий, которое влечет за собой ничтожность су дебного решения, так и нарушение обязанности, устанавливаемой специ альным правилом, которое предписывает судье не выходить за пределы его юрисдикции. Эта ситуация будет иметь место, если получено предпи сание, запрещающее судье рассматривать дело, выходящее за пределы его юрисдикции (или же какими-либо другими способами сделать свое решение недействительным), или же в случае, когда за подобное поведе ние предписано наказание. Точно так же, если в официальной процедуре принимает участие дисквалифицированное лицо, то это может подверг нуть его наказанию, а саму процедуру сделать недействительной. О по добных наказаниях говорится в Local Government Act 1933, s. 76; Rands v. Oldroyd (1958), 3 AER 344. Правда, в этом акте устанавливается, что дея тельность органа местной власти не должна признаваться недействи тельной лишь по причине недостаточной квалификации его участников (ib. Schedule III, Part 5 (5).
Ничтожность как санкция. Остин принимает, хотя и не развива ет эту концепцию в The Lectures, Lecture 23; см. критику в Buckland, op. cit., chap. 10.
Правила, дающие власть, как фрагменты правил, налагающих обязанности. Предельный вариант этой теории был разработан Кельзе- ном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются пра-
248
ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ
ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ
249
вилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий (см. General Theory, pp. 58-63 и — по отношению к конституционному праву — ib., pp. 143-4. «Итак, конституционные нормы — это не независимые полные нормы; они — внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны применять суды и другие органы»). По поводу этой доктрины делается оговорка, что она является всего лишь «статическим», а не «динамическим» представлением права (ib., p. 144). Теория Кельзена также усложняется заявлением, что в случае с правилами, дающими власть частным лицам, например, заключить договор, «вторичные нормы» или обязанности, созданные договором, «не являются лишь вспомогательными конструктами юридической теории» (op. cit., pp. 90, 137). Однако базовые положения теории Кельзена в данной главе не критикуются. Более элементарную версию см. в работах Росса, согласно которому «нормы компетенции являются нормами поведения, сформулированными косвенным образом» (Ross, op. cit., p. 50). Еще более умеренную теорию, в которой все правила сведены к правилам, налагающим обязанности, см. в Bentham, Of Laws in General, chap. 16 и Appendices A-B.
21. Правовые обязанности как предсказания и санкции как налоги (taxes) на поведение. Обе эти теории описаны у Холмса: Holmes, «The Path of the Law» (1897), in Collected Legal Papers. Холмс думал, что идею долга (duty) необходимо отмыть в «цинической кислоте», так как ее часто сме шивают с моральным долгом. «Мы наполняем это слово содержанием, извлеченным из сферы морали» (op. cit. 173). Однако концепция юриди ческих правил как стандартов поведения вовсе не обязательно предпола гает их идентификацию с моральными стандартами (см. главу V, раздел 2). Критику Холмсовой идентификации долга и «предсказания, что если нехороший человек совершит определенные действия, то будет подверг нут неблагоприятным воздействиям», см. в А. Н. Campbell, review of Frank's «Courts on Trial», 13 MLR (1950); а также главу V, раздел 2, главу VII, разделы 2 и 3.
Американские суды столкнулись с проблемой различения штрафа и налога в связи со статьей 8 раздела I Конституции США, согласно которой право устанавливать налоги принадлежит Конгрессу. См. Charles С. Steward Machine Co. v. Davis, 301 US 548 (1937).
Частное лицо как носитель долга и частный законодатель. См. анализ правоспособности и частной автономии, который проделывает Kelsen, General Theory, pp. 90 and 136.
Закон, связывающий законодателя. Критику императивной тео рии права на том основании, что в ней приказы и команды применимы только к другим, см. Baier, The Moral Point of View (1958), pp. 136-9. Неко торые философы тем не менее признают идею команд, адресованных
себе, и даже используют их при анализе личных моральных суждений (см. Hare, The Language of Morals, chaps. 11 and 12 on «Ought»). Об аналогии, проведенной в тексте, между законодательством и обещанием, см. Kelsen, General Theory, p. 36.
Обычай и молчаливые команды. Доктрина, критикуемая в данном месте, восходит к Остину (см. The Province, Lecture I, pp. 30-3 и The Lectures, Lecture 30). О понятии молчаливой команды и ее использовании для объяснения, согласующегося с императивной теорией признания различных форм права, см. доктрину Бентама об «адаптации» (adoption) и «принятии» (susception): Of Laws in General, p. 21; Morison, «Some Myth about Positivism», 68 Yale Law Journal (1958); а также главу IV, раздел 2. Критику понятия молчаливой команды см. в: Gray, The Nature and Sources of the Law, ss. 193-9.
Императивная теория и интерпретация статутов. Доктрина, согласно которой законы по своей сути являются приказами и в этом качестве выражением воли или намерения законодателя, открыта для многих возражений кроме тех, которые уже рассмотрены в этой главе. Некоторые критики считают, что именно эта теория отвечает за оши бочное представление о том, с какой целью следует заниматься интер претацией статутов. В соответствии с этой теорией оказывается, что ин терпретация статутов призвана выявить «намерение» законодателя, что упускает из виду как тот факт, что там, где легислатура является слож ным искусственным образованием, могут быть трудности не только в том, как найти или предоставить свидетельства ее намерений, но неясно и значение фразы «намерение законодательного органа» (см. Hflgerstnjm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. 3, pp. 74-97, а также о фикции в идее законодательного намерения см. Payne, «The Intention of the Legislature in the Interpretation of Statute», Current Legal Problems (1956); cf. Kelsen, General Theory, p. 33, о «воле» законодателя).