Глава III

14. Разновидности права. Попытки дать общее определение права за­ темняют различия в формах и функциях юридических правил различных типов. В данной книге доказывается, что различия между правилами, которые налагают обязанности или обязательства, и правилами, которые облекают властью, имеют принципиальное значение для юриспруден­ ции. Право лучше всего понимать как единство этих двух различных ти­ пов правил. К этому сводится основное разграничение типов юридиче­ ских правил, отмеченное в этой главе, однако кроме того можно и, для некоторых целей, должно провести еще целый ряд разграничений (см. Daube, Forms of Roman Legislation (1956), где приводится ясная классифи­ кация законов, отражающая их различные социальные функции, о чем нередко свидетельствует лингвистическая форма, в которой они выра­ жены).

15. Обязанности в уголовном и гражданском праве. Для того чтобы сфокусировать внимание на различии между правилами, налагающими обязанности, и правилами, облекающими властью, мы пренебрегли мно­ гими различиями между типами обязанностей в уголовном праве, равно как и в деликтном и контрактном праве. Некоторые теоретики, впечат­ ленные этими различиями, настаивали на том, что в контракте и деликте «первичные» или «предшествующие» обязательства осуществить или воздержаться от определенного действия (например осуществить дейст­ вие, о котором достигнута договоренность, или воздержаться от клеветы) иллюзорны, в то время как «подлинными» обязанностями являются лишь те, которые подкреплены требованием возмещения или санкция­ ми, предписывающими уплату компенсации при определенных обстоя­ тельствах, в том числе таких как невозможность выполнить так называе­ мые «первичные» обязательства (см. Holmes, The Common Law, chap. 8, критикуется Buckland в Some Reflections on Jurisprudence, p. 96, и в «The Nature of Contractual Obligation» // 8 Cambridge Law Journal (1944); cf. Jenks, The New Jurisprudence, p. 179).

16. Долг и обязанности (Obligation and duty). В англо-американском праве эти термины ныне практически синонимичны, хотя, за исключе-

246

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

247

нием абстрактных рассуждений о требованиях права (например при ана­лизе правовых обязанностей в противоположность моральным), гово­рить об уголовных законах как налагающих обязанности не принято. Слово «обязанность», возможно, чаще всего используется в отношении контрактов и в других случаях, таких как обязанность уплатить компен­сацию в случае совершения деликта, когда одно лицо имеет право требо­вать эту компенсацию от другого определенного лица (право in personam). В других случаях чаще говорят об «долге» (duty). Это все, что сохранилось в современном английском праве от римского термина «obligation» как правовых пут (vinculum juris), связывающих определен­ных частные лица (см. Salmond, Jurisprudence, 11th edn., chap. 10, p. 260 and chap. 21; см. также главу V, раздел 2).

17. Правила, дающие власть. В континентальных правовых системах правила, которые дают правовые полномочия, иногда называются «нор­мами компетенции» (см. Kelsen, General Theory, p. 90 и A. Ross, On Law and Justice (1958), pp. 34, 50-9, 203-25). Росс делает различие между частной и социальной компетенцией (а также между частными распоряжениями, такими как контракты, и публичными правовыми актами). Он также замечает, что нормы компетенции не налагают обязанностей. «Норма компетенции сама по себе не является непосредственной директивой, она не предписывает какой-либо процедуры в качестве обязанности <. . .> Сама норма компетенции не говорит, что компетентное лицо обязано осуществлять свою компетенцию» (op. cit, p. 207). И все же, несмотря на проведенное различение, Росс принимает точку зрения, критикуемую в этой главе, согласно которой нормы компетенции можно свести к «нор­мам поведения», так как оба типа норм следует «истолковывать как ди­рективы судам» (op. cit., p. 33).

Рассматривая нашу критику различных попыток элиминировать различие между этими типами правил, или показать, что эти различия носят внешний характер, следует помнить и о других формах социальной жизни, где это различение представляется важным. В сфере морали не­определенные правила, которые определяют, связано ли данное лицо данным им обещанием, наделяют индивидов ограниченными полномо­чиями морально законодательствовать, а значит, должны отличаться от правил, которые налагают обязательства in invitum (см. Melden, «On Promising» // 65 Mind (1956); Austin, «Other Minds» // PAS Suppl. vol. xx (1946), перепечатано в Logic and Language, 2nd series; Hart, «Legal and Moral Obligation» // Melden, Essays on Moral Philosophy). С этой же точки зрения можно исследовать правила любой достаточно сложной игры. Некото­рые правила (подобно нормам уголовного права) запрещают, под стра­хом наказания, определенный тип поведения, например, жульничество или неуважение к судье. Другие определяют юрисдикцию официальных

лиц (судьи, счетчика очков или арбитра); а некоторые определяют, что следует делать, чтобы получать очки (например, забивать гол или совер­шать забег). Выполнение правил, по которым забивается гол или совер­шается забег, принципиально важно для победы; невыполнение их ли­шает очков, и с этой точки зрения «ничтожно». На первый взгляд, перед нами разные виды правил, выполняющие различные задачи в игре. Од­нако теоретик может заявить, что они могут и должны быть сведены к одному типу либо потому, что отсутствие очков («ничтожность») может быть понято как «санкция» или наказание за запрещенное поведение, либо потому, что все правила могут быть интерпретированы как указа­ния официальным лицам предпринимать определенные действия (на­пример засчитывать очки или удалять игроков с поля) при некоторых обстоятельствах. Однако сведение двух типов правил к одному в данном случае затемняет их природу и подчиняет то, что важно в игре тому, что носит вспомогательный характер. Полезно рассмотреть, как редукциони­стские правовые теории, критикуемые в данной главе, подобным же об­разом затемняют различные функции, которые различные типы правил выполняют в социальной жизни, частью которой они являются.

18. Правила, дающие судебную власть, и дополнительные правила, обязывающие судью. Различие между этими двумя типами правил остает­ ся в силе, хотя одно и то же поведение может одновременно трактоваться как превышение полномочий, которое влечет за собой ничтожность су­ дебного решения, так и нарушение обязанности, устанавливаемой специ­ альным правилом, которое предписывает судье не выходить за пределы его юрисдикции. Эта ситуация будет иметь место, если получено предпи­ сание, запрещающее судье рассматривать дело, выходящее за пределы его юрисдикции (или же какими-либо другими способами сделать свое решение недействительным), или же в случае, когда за подобное поведе­ ние предписано наказание. Точно так же, если в официальной процедуре принимает участие дисквалифицированное лицо, то это может подверг­ нуть его наказанию, а саму процедуру сделать недействительной. О по­ добных наказаниях говорится в Local Government Act 1933, s. 76; Rands v. Oldroyd (1958), 3 AER 344. Правда, в этом акте устанавливается, что дея­ тельность органа местной власти не должна признаваться недействи­ тельной лишь по причине недостаточной квалификации его участников (ib. Schedule III, Part 5 (5).

19. Ничтожность как санкция. Остин принимает, хотя и не развива­ ет эту концепцию в The Lectures, Lecture 23; см. критику в Buckland, op. cit., chap. 10.

20. Правила, дающие власть, как фрагменты правил, налагающих обязанности. Предельный вариант этой теории был разработан Кельзе- ном в соединении с идеей о том, что первичные правила являются пра-

248

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

ПРИМЕЧАНИЯ К ГЛАВАМ

249

вилами, предписывающими судам и официальным лицам применять санкции при выполнении определенных условий (см. General Theory, pp. 58-63 и — по отношению к конституционному праву — ib., pp. 143-4. «Итак, конституционные нормы — это не независимые полные нормы; они — внутренне присущая часть всех правовых норм, которые должны применять суды и другие органы»). По поводу этой доктрины делается оговорка, что она является всего лишь «статическим», а не «динамиче­ским» представлением права (ib., p. 144). Теория Кельзена также услож­няется заявлением, что в случае с правилами, дающими власть частным лицам, например, заключить договор, «вторичные нормы» или обязан­ности, созданные договором, «не являются лишь вспомогательными конструктами юридической теории» (op. cit., pp. 90, 137). Однако базовые положения теории Кельзена в данной главе не критикуются. Более эле­ментарную версию см. в работах Росса, согласно которому «нормы ком­петенции являются нормами поведения, сформулированными косвен­ным образом» (Ross, op. cit., p. 50). Еще более умеренную теорию, в кото­рой все правила сведены к правилам, налагающим обязанности, см. в Bentham, Of Laws in General, chap. 16 и Appendices A-B.

21. Правовые обязанности как предсказания и санкции как налоги (taxes) на поведение. Обе эти теории описаны у Холмса: Holmes, «The Path of the Law» (1897), in Collected Legal Papers. Холмс думал, что идею долга (duty) необходимо отмыть в «цинической кислоте», так как ее часто сме­ шивают с моральным долгом. «Мы наполняем это слово содержанием, извлеченным из сферы морали» (op. cit. 173). Однако концепция юриди­ ческих правил как стандартов поведения вовсе не обязательно предпола­ гает их идентификацию с моральными стандартами (см. главу V, раздел 2). Критику Холмсовой идентификации долга и «предсказания, что если нехороший человек совершит определенные действия, то будет подверг­ нут неблагоприятным воздействиям», см. в А. Н. Campbell, review of Frank's «Courts on Trial», 13 MLR (1950); а также главу V, раздел 2, главу VII, разделы 2 и 3.

Американские суды столкнулись с проблемой различения штрафа и налога в связи со статьей 8 раздела I Конституции США, согласно кото­рой право устанавливать налоги принадлежит Конгрессу. См. Charles С. Steward Machine Co. v. Davis, 301 US 548 (1937).

22. Частное лицо как носитель долга и частный законодатель. См. анализ правоспособности и частной автономии, который проделывает Kelsen, General Theory, pp. 90 and 136.

23. Закон, связывающий законодателя. Критику императивной тео­ рии права на том основании, что в ней приказы и команды применимы только к другим, см. Baier, The Moral Point of View (1958), pp. 136-9. Неко­ торые философы тем не менее признают идею команд, адресованных

себе, и даже используют их при анализе личных моральных суждений (см. Hare, The Language of Morals, chaps. 11 and 12 on «Ought»). Об анало­гии, проведенной в тексте, между законодательством и обещанием, см. Kelsen, General Theory, p. 36.

24. Обычай и молчаливые команды. Доктрина, критикуемая в данном месте, восходит к Остину (см. The Province, Lecture I, pp. 30-3 и The Lectures, Lecture 30). О понятии молчаливой команды и ее использовании для объяснения, согласующегося с императивной теорией признания различных форм права, см. доктрину Бентама об «адаптации» (adoption) и «принятии» (susception): Of Laws in General, p. 21; Morison, «Some Myth about Positivism», 68 Yale Law Journal (1958); а также главу IV, раздел 2. Критику понятия молчаливой команды см. в: Gray, The Nature and Sources of the Law, ss. 193-9.

25. Императивная теория и интерпретация статутов. Доктрина, согласно которой законы по своей сути являются приказами и в этом качестве выражением воли или намерения законодателя, открыта для многих возражений кроме тех, которые уже рассмотрены в этой главе. Некоторые критики считают, что именно эта теория отвечает за оши­ бочное представление о том, с какой целью следует заниматься интер­ претацией статутов. В соответствии с этой теорией оказывается, что ин­ терпретация статутов призвана выявить «намерение» законодателя, что упускает из виду как тот факт, что там, где легислатура является слож­ ным искусственным образованием, могут быть трудности не только в том, как найти или предоставить свидетельства ее намерений, но неясно и значение фразы «намерение законодательного органа» (см. Hflgerstnjm, Inquiries into the Nature of Law and Morals, chap. 3, pp. 74-97, а также о фикции в идее законодательного намерения см. Payne, «The Intention of the Legislature in the Interpretation of Statute», Current Legal Problems (1956); cf. Kelsen, General Theory, p. 33, о «воле» законодателя).