1 МеїЬойе (гІпіегргеіаіїоп еі Зоигсе еп РгоН Ргіує Розіїіі.- 1899, рага. 110. 46 розділ з

ав виріш^ИЛИ проголосити своє право на 12 миль, порушую­чи чинне міжнародне право. Однак ці держави почали переко-увати інші держави, і в Міжнародній конвенції ООН з морсько-о права 1982 р. зазначається, що ширина територіального іоря становить 12 миль. Та ще до того, як ця Конвенція набу­ла чинності, всі держави погодились, що територіальне море подовжується до 12 миль. Це вже стало звичаєвою нормою.

Двосторонні дії також можуть бути джерелом звичаю, за умови їх загального прийняття. Багатостороння дія чи бездіяльність можуть кодифікувати звичай, і через процес переговорів відбу­вається кристалізація звичаю. Якщо норма приймається навіть не сторонами договору, це свідчить про появу звичаю.

Професор М. Шо вважає, що оріпіо іигіз чи переконання, що держава зобов'язана так діяти, є тим чинником, який пе­ретворює практику (застосування) у звичай і частину норм міжнародного права. Іншими словами, держави діятимуть пев­ним чином, тому що переконані, що зобов'язані так діяти *.

Ще Постійний Суд міжнародної справедливості Ліги На­цій у 1927 р. у справі Лотус (Ьоіиз Сазе) висловив таку думку. Справа торкалась зіткнення у відкритому морі, де застосову­ється міжнародне право, французького корабля «Лотус» з ту­рецьким кораблем «Боз-Курт». Декілька людей, що були на борту турецького корабля, затонули, і Туреччина звинуватила у недбалості французького вахтового. Коли «Лотус» прибув до Стамбула, французький офіцер був заарештований і звинува­чений у вбивстві. Справа полягала в тому, чи має право Туреч­чина судити французького офіцера. Згідно з аргументом Фран­ції, існувала норма звичаєвого права, відповідно до якої дер­жава прапора корабля, на якому був обвинувачений, мала ви­ключну юрисдикцію у таких випадках, а не держава жертви. На підтвердження цього Франція посилалась на відсутність попередніх кримінальних процесів у державах жертви в ана­логічних ситуаціях, а звідси робила висновок про практику, яка вже стала правовим звичаєм.

Суд заперечив це і проголосив, що навіть якби така прак­тика утримування від кримінальних процесів і могла бути Доведена, це не стало б звичаєм. Суд вирішив, що «тільки за Умови, що таке утримування від кримінальних процесів базу­валось на усвідомленні держав відповідного обов'язку, можна було б говорити про міжнародний звичай» ². Отже, важливий компонент зобов'язання був відсутній, і практика залишилась практикою, нічим більше.

есі.— СатЬгісіее ІІпіуегзііу Ргевз,

8Наш м. N. Іпіегпаїіопаі 1997.- р. 67.

, Зегіез А.- N0. 10, 1927.- Р. 28; 4 ІЬК.- Р. 159.

міжнародний правотворчий процес

Питання про те, яким чином визначити, чи практика дер­жав перейшла в звичаєве право, розглядається в сцр_авах кон­тинентального шельфу Північного моря '. У 1964-1965 рр. ФРН домовилась з Нідерландами та Данією щодо делімітації їх кон­тинентальних шельфів Північного моря. Ці домовленості тільки частково встановлювали лінію недалеко від берега, починаючи від точки, де знаходився сухопутний кордон мЬ& держава­ми. Щоб визначити бічні чи серединні лінії точні_ШЄ) щ_О не могло бути досягнуто за згодою сторін, сторони погодились звернутись до МСС. Питання до Суду було таким: які принци­пи та норми міжнародного права застосовуються _до делімі­тації між сторонами континентального шельфу $ Північно­му морі? Нідерланди та Данія доводили, що едід застосо­вувати принципи рівновіддаленості та особливих обставин («е^иі(іІ81;апсе - зресіаі сігситзіапсез ргіпсіріез»), щ₀ сформу­льовані в статті 6(2) Конвенції про континентальний шельф 1958 р. Відповідно до цієї статті у тих випадках, коли не мож­на досягти згоди і якщо немає особливих обставин, які виправ­довували б інший підхід, кордон повинен бути проведений згідно з принципом рівновіддаленості від найближчих точок вихідних ліній, від яких вимірюється ширина територіально­го моря кожної держави. В той же час ФРН наполягала на доктрині справедливої та неупередженої частку (іизі апсі е^иі1;аЬ1е зЬаге). Оскільки держава має виключне Цраво на до­бування природних ресурсів в межах свого континентального шельфу, питання контролю над континентальним шельфом було дуже важливим для всіх сторін даної справи,

Суд вирішив, що ФРН, яка не була стороною Конвенції про континентальний шельф, не була пов'язана ст. 6. Отже, виникло запитання, яке звичаєве міжнародне право існувало щодо делімітації континентального шельфу між сторонами. Проаналізувавши 15 справ, у яких кордони континентального шельфу були делімітовані згідно з принципом рівновіддалено­сті (у більшості справ за домовленістю, в декількох - в одно­сторонньому порядку), Суд дійшов висновку, що їх недостат­ньо, щоб говорити про практику, яка склалась і яна б свідчи­ла, що делімітація згідно з принципом рівновіддаленості ста­новить обов'язкову норму міжнародного звичаєвого права. Як засвідчує оріпіо іигіз, такими стали принципи, за якими делі­мітація повинна бути предметом домовленості між держава­ми, і така домовленість повинна бути досягнена згідно з прин­ципами справедливості. Одинадцятьма голосами проти шести | Суд визнав, що:

¹ КогіЬ 8еа СопііпеггЬаі 8Ье1£ Сазез (Гейегаі КериЬИс оі Оегтапу V. ап<1 V. МеіЬегіапаз) [1969] І.С..І. Кер. 3.

1. використання методу рівновіддаленості делімітації не є обов'язковим для сторін;

2. не існує іншого єдиного методу делімітації, використан­ ня якого в усіх випадках є обов'язковим;

3. принципи та норми міжнародного права, що застосову­ ються до делімітації між сторонами, такі:

• делімітацію слід проводити за домовленістю відповідно до принципів справедливості, беручи до уваги всі обставини, таким чином, щоб залишити кожній із сторін якомога більше тих частин континентального шельфу, котрі є природним про­ довженням її суші в морі й під морем, без посягання на природ­ не продовження суші інших;

• якщо ж площі збігаються, вони повинні бути поділені за згодою, або ж - коли згоди не дійшли - в рівних частинах, крім випадків, коли вони погоджуються на режим спільної юрисдикції, використання чи експлуатації.

Звичай не обов'язково повинен бути універсальним чи гло­бальним. Це може бути і регіональний звичай. Так, у справі про притулок (Азуіиш Сазе)¹ колумбійський уряд заявив, що має право надавати притулок перуанцю, який звернувся до колумбійського посольства в Перу. При цьому колумбійський уряд покладався не тільки на норми угод, а й на регіональний чи локальний звичай, характерний для латиноамериканських держав.

Загальні

принципи права

Загальні принципи права - це ті основні принципи, котрі є спільними для внутрішньо­державних правових систем. Вони використо­вувались для заповнення прогалин у міжна­родній правовій системі і для вирішення проблеми, яка в праві відома як поп ^иеі;. Іс­нують різні погляди на те, що розуміти під загальними принципами права. Радянські юри­сти, наприклад професор Тункін, загальними принципами вважали основні принципи між­народного права типу мирного співіснування. Однак ці поняття не слід плутати.

Поняття загальних принципів досить спір-^Не> і воно не було однозначно визначене на­віть у комітеті юристів, які готували Статут МСС. Бельгійський юрист, барон Дескампс, мав на увазі по­няття природного права і відносив загальні принципи до норм

¹ Азуішп Сазе (СоіотЬіа V. Реги) [1950] І.С.Л. Кер. 276-277.

.48

РОЗДІЛ З

міжнародний правотворчий процес

49_

міжнародного права, визнаних правовою свідомістю цивілізо­ваних народів. Інший член комітету Рут вважав, що уряди не довірятимуть суду, який базується на суб'єктивному понятті принципів справедливості. В той же час комітет усвідомлю­вав, що Суд повинен мати повноваження розвивати принципи міжнародної юриспруденції. У результаті була прийнята спі­льна пропозиція Рута і Філлімора. Вони вважали, що принци­пи права слід розглядати як норми, прийняті внутрішньодер­жавними правовими системами всіх цивілізованих держав. Серед загальних принципів права члени комітету називали, зокрема, такі принципи, як Іех зресіаііз сіего^аі £епега1і (спе­ціальним законом скасовується загальний), Іех розіегіог сіего^аі; ргіогі (наступним законом скасовується попередній), гез іийісаіа (принцип юридичної чинності договору), аЬиз сіє сігоіі; (заборо­на зловживання правом) тощо '. Отже, Суд може застосовува­ти загальні принципи муніципальної юриспруденції, зокрема приватного права, щодо держав.

До аналогій муніципального права часто звертаються арбі­тражі. Так, у справі Фабіані, між Францією та Венесуелою, арбітр звернувся до муніципального публічного права з питан­ня відповідальності держави за дії її державних службовців, включаючи суддів, вчинені під час виконання ними своїх служ­бових обов'язків.

МСС застосовував загальні принципи досить рідко. Так, у справі фабрики Чоржов Суд стверджує, що будь-яке порушен­ня зобов'язання викликає необхідність відшкодування, що є принципом міжнародного права ².

Загальні принципи права не слід ототожнювати із загаль­ними принципами міжнародного права. їх можна віднести до норм звичаєвого права, до загальних принципів права, про які йдеться в ст. 38(і)(с). Прикладами таких загальних принципів міжнародного права є рівність держав, добросовісне виконан­ня зобов'язань тощо, сформульовані в Статуті ООН. У бага­тьох випадках можна вивести їх походження з практики дер­жав. Проте вони так довго застосовувались всіма в міжнарод­ному праві, що більше не пов'язуються з державною практи­кою. В цілому предмет загальних принципів права частково збігається із загальними принципами міжнародного права. Однак деякі з основних принципів були виокремлені в окрему групу як зиз со£епз, які діють як більш звичайні (огсііпагу) норми ³.

Ієрархія джерел міжнародного права

Питання ієрархії звичаю та договору до-_ть складне. Як правило, останнє має пере-^СЙ_гу за часом. Договори зазвичай формулю­ємся як кодифікація існуючого звичаю, але водночас вони, в свою чергу, можуть вийти з використання і бути замінені звичаєм. Вже згадувався загальний принцип, за яким спе­ціальна норма превалює над загальною нор­мою (Іех зресіаііз сіегоеа* 1е£І еепегаїі).

у справі Вагсеіопа ТгасИоп МСС вирішив, що існує відмінність між зобов'язаннями дер­жави стосовно міжнародного співтовариства в цілому та зобов'язаннями, які виникають уіз-а-уіз іншої держави у сфері дипломатич­ного захисту. Перші є зобов'язаннями ег£а отпез. Приклади їх - оголошення поза зако­ном агресії та геноциду і захист від рабства та расової дискримінації Ч

Згідно зі ст. 53 Конвенції про право між­народних договорів 1969 р. договір є нечин­ним, якщо в момент його укладення він суперечить імператив­ним нормам міжнародного права - іиз со^епз (регетріогу погтз), таким як заборона катування, геноциду, жорстокого поводження тощо. Ці норми не дозволяють жодних обмежень за будь-яких обставин, за будь-яких надзвичайних ситуацій. Вони не є результатом державної практики, на відміну від звичаєвих норм. Однак існує й інша точка зору. Так, про­фесор Туп вважає, що термін іиз со^епз є абсолютно непо­трібним.

¹ Див.: Дмитрієв А. І., Муравйов В. І. Міжнародне публічне право: Навч. посібник.- К.: Юрінком Інтер, 2000.- С. 157.

² СЬог2б№ Гас*огу, РСЦГ, Вег. А.- № 9.- Р. 31.

³ Вгоитііе І. Ргіпсіріез оі РиЬііс Іпїегпаііопаї Ьачг. 4¹¹* еА.~ Охїогй: Сіагепйоп Ргевз, 1990.- Р. 19.

РОЗДІЛ З

.50

¹ Вагсеіопа ТгасИоп Сазе [1970] І.СГ. Кер. 103-106.

міжнародний правотворчий процес

51

розділ 4

Міжнародне

та внутрішньодержавне

право

Співвідно­шення

міжнародного і внутрішньо­державного права

Проблема співвідношення міжнародного і внутрішньодержавного права складна і бага-тоаспектна. Вона включає питання впливу міжнародного права на формування відповід­них національних норм, співвідношення між­народного договору та міжнародного звичаю з внутрішнім законом, роль міжнародного права у прийнятті конкретного рішення, що ґрунту­ється на існуючих державних законах, ефек­тивність контролю і можливість санкцій між­народного права, внутрішньої юрисдикції дер­жави тощо.

Як відомо, погляди вчених протягом кіль­кох десятиліть змінювалися від однієї край­ності, згідно з якою міжнародне право не є правом взагалі, а лише правилами міжнарод­ної моралі, через різноманітні версії дуалізму чи плюралізму до іншої крайності - моністич­ної концепції, відповідно до якої міжнародне право визначає поняття державного права або, навпаки, вста­новлюється абсолютний примат державного права. Отже, за­гальновідомими є дві теорії співвідношення міжнародного і внутрішньодержавного права: монізм та дуалізм.

Суть моністичних концепцій, як це видно з їх назви, поля­гає у визнанні єдності обох правових систем. Міжнародне і внутрішньодержавне право розглядаються як частини єдиної системи права. При цьому одні з прихильників цих концепцій виходять з примату (верховенства) внутріпіньодержавного пра­ва, інші - з примату міжнародного права.

Як зазначає професор Дж. Старк, теза про абсолютний при­мат державного права розвінчується у двох основних випад­ках:

а) якби міжнародне право набувало законності лише з Кон­ституції держави, воно обов'язково втрачало б силу, як тільки

Конституція... зникала. Але немає нічого певнішого, як оче­видна дія міжнародного права незалежно від зміни чи відміни Конституції, чи від революцій. Так було заявлено на Лондон­ській конференції 1831 р., яка вирішила, що Бельгія повинна бути незалежною і нейтральною державою. Конференція під­тримала основний принцип - договори не втрачають своєї сили, незважаючи на внутрішні конституційні зміни;

б) вступ нових держав у міжнародне співтовариство. Вста­новлено, що міжнародне право поширюється на нову державу без її згоди, і така згода, якщо і висловлюється, є тільки де­кларативною ',

Однак за останні роки серед західних юристів-міжнарод-ників можна помітити тенденцію відходу від моністичної кон­цепції. Так, професор Я. Броунлі писав, що ця «доктрина не відповідає правовим реаліям існування суверенних держав і зводить внутрішньодержавне право до положення пенсіонера міжнародного права»².

Професор В. Фрідман, маючи на увазі прихильника моніс­тичної теорії професора X. Лаутерпахта, зазначав, що при­хильники моністичного погляду «намагаються довести, незва­жаючи на факти, які демонструють нам протилежне, що між­народне право як таке інкорпорується в англійське право» ³. Професор К. Райт пише: «Ми повинні прийняти дуалістичну точку зору. Міжнародні суди використовують міжнародне пра­во, національні суди — національне право» ⁴.

Як вважають позитивісти, міжнародне право не може «втру­чатися» у державне право, поки останнє, логічно завершена система, не дозволить цього. За іншою дуалістичною концеп­цією, відбувається інкорпорація міжнародного права у внутрі­шнє право. Ця концепція була, наприклад, прийнята у Фін­ляндії, де для того, щоб положення міжнародного договору стали «придатними» для внутрішніх судів чи інших установ, вони повинні «трансформуватись» у державне право. Концеп­ція трансформації норм міжнародного права у норми національ­ної системи права отримала поширення і детальну розробку ^в доктрині міжнародного права з огляду на проблеми співвід­ношення міжнародного та внутрішньодержавного права.

¹ Зіагке ^. О. Ап Іпїгойисііоп іо Іпіегпаііопаі Ьа\у.- 5*Ь е&.- Ь.\ ВШетогЧЬ, 1963.- Р. 41.

² Броунли Я. Международное право: В 2 кн.- Кн. 2.- М.: Прогресе, 1977.- С 67.

³ РПеатапп \¥. Ье£а1 ТНеогу.- Ь., 1967.- Р. 577.

⁴ ЧУгідкі ^. Тгеаіїез аз Іате іп паіЛопаі соиНз // Тгеаііез апгі ехесиііуе ^а£геетеіиз. Неагіпе Ьеїоге ІЇіе 8иЬсоттіі1;ее оп ІЇіе .Іисіісіагу.- \УазЬ. ф. С), 1958.- Р. 476.

.52

РОЗДІЛ 4

міжнародне та внутрішньодержавне право

53.

Очевидно, що теорія «трансформації», яка розуміється як «спосіб здійснення міжнародного права засобом видання дер­жавою внутрішніх нормативних актів ... у забезпечення вико­нання нею свого міжнародного зобов'язання чи в інтересах використання нею своєї міжнародної правоздатності» ¹, як нор-мотворчий процес правильно відображає сутність формально-юридичного зв'язку двох систем права. Однак, як вважає А. Хачатурян, сам термін «трансформація» абсолютно не аде­кватний процесам, що відбуваються при цьому. Норми двох систем права не можуть перетворюватись одна в іншу через їх абсолютно різну природу та призначення. У будь-якому випад­ку вони залишаються нормами тієї самої системи права, в котрій виникли ².

Застосу­вання

міжнародних договорів у націо­нальних правових системах

У проблемі застосування міжнародного права у внутрішньодержавних правових сис­темах можна виділити три аспекти: 1) засто­сування міжнародних договорів; 2) застосуван­ня міжнародних звичаєвих норм; 3) застосу­вання рішень міжнародних контрольних та правозахисних органів у практиці внутрішніх судів.

Як зазначає професор М. Пеллонпаа, оскіль­ки звичаєве міжнародне право можна не вра­ховувати, вплив міжнародного права на вну­трішнє право Фінляндії є питанням ефектив­ності трансформації договорів через так звані «бланкетні» декрети, тобто такі законодавчі (чи адміністративні) акти, в яких договору надається статус державного закону. Ієрархія таким чином сформованих муніципальних норм залежить від змісту відповідного догово­ру. Якщо положення договору суперечать існуючому акту парламенту, вони також повин­ні бути трансформовані через статут, введений парламентом. Більше того, якщо конфлікт між договором і внутрішнім зако­ном стосується норм конституційної природи, може знадоби­тись спеціальна процедура конституційних змін для надання

¹ Усенко Е. Т. Международное и внутригосударственное право // Сов. ежегодник межд. права, 1977.- М., 1978.— С. 69.

² Хачатурян А. Г. Унификация коллизионньїх норм в международном частном праве.— К.: Наук, думка, 1993.— С. 29.

инності «бланкетному статуту». На практиці багато догово-ів наприклад МПГПП, були трансформовані у Фінляндії як атутом, _так ^ декретом: ті положення, які належать до сфе-законодавства, мають дію на рівні статуту, інші - на ниж­чому рівні адміністративного декрету¹.

Трансформаційній теорії опоненти протиставили теорію делегування, згідно з якою конституційними нормами міжна­родного права кожній державній Конституції делегується пра­во визначати, коли положення договору чи конвенції набува­ють чинності, і спосіб, яким вони включаються у державне

право ².

У британській судовій практиці також залишилися сліди інкорпораційної доктрини стосовно звичаєвого міжнародного права, які виявляються, по-перше, у правилі тлумачення (а гиіе о£ сопзіхисііоп) і, по-друге, у правилі доказу (а гиіе оі єуісієпсє). Згідно з правилом тлумачення акти парламенту слід інтерпре­тувати таким чином, щоб не конфліктувати з міжнародним правом. Існує презумпція непорушення парламентом міжна­родного права. Згідно з правилом доказу міжнародне право не потребує, як іноземне, бути доведеним експертизою чи іншим способом.

Британська практика щодо договорів, на відміну від зви­чаєвого міжнародного права, обумовлена конституційними принципами, що регулюють відносини між виконавчою вла­дою (тобто Короною) і парламентом. Переговори, підпис і ра­тифікація договорів є прерогативою Корони. Однак більшість договорів, як, наприклад, договори, що стосуються особистих прав британських громадян та інші, потребують схвалення парламенту відповідним актом.

На відміну від британської практики стосовно договорів американська практика залежить не від узгодження між за­конодавчою та виконавчою владою, а від положень Конститу­ції США, котрі передбачають, що договори є «вищим Законом країни» (ст. VI, п. 2), а також від розмежування, яке прово­диться американськими судами, між самовиконуваними дого­ворами, що діють самостійно, і такими, що не є самовикону­ваними, тобто не діють самостійно до прийняття відповідного законодавства.

Відповідно до ст. VI Конституції США «всі договори, які Укладені чи будуть укладені від імені США, є вищим Законом ^кРаїни, і судді в кожному штаті зобов'язані їх виконувати,

¹ Реііопраа М. Ехриїзіоп іп Іпїегпаііопаі Ьа\у: А Вїисіу іп

пз Ьач/ апд Ншпап Шепіз \угЬп Зресіаі Кеїегепсе 1о Ріпіапсі.- Нєізіпкі: иоща1аіпеп Тіесіеакаіетіа, 1984.- Р. 481-482.

² Зіагке ^. С- Ор. сі*.- Р. 73.

.54

РОЗДІЛ 4

міжнародне та внутрішньодержавне право

55.

навіть якщо в Конституції і законах будь-якого штату зустрі­чаються положення, які суперечать цьому».

Разом з тим суди США проводять розмежування між са-| мовиконуваними та несамовиконуваними положеннями до­говорів. Як заявив головний суддя Маршал у справі Гозіег] V. Кеіізоп, договір повинен розглядатись судами як такий,] що має рівну силу з актом законодавчого органу тільки тоді, і коли він може діяти сам по собі, без допомоги додаткових законодавчих актів. У тих же випадках, коли положення договору є контрактним зобов'язанням, згідно з яким та чи інша сторона обіцяє здійснити певну дію, договір створює зобов'язання тільки для політичної гілки влади, а не для судів; законодавчі органи повинні реалізувати контрактні зобов'язання для того, щоб вони стали нормою права для] суду ¹.

Як зазначалося в рішенні Верховного Суду Каліфорнії у І справі 8еі Риді, при встановленні того, чи є договір самовико-нуваним, суди визначають намір сторін, що підписали дого­вір, як він виявляється у формулюваннях, котрі використову­ються в договорі; якщо ж договір нечіткий, можна також зве-і рнутись до обставин його укладення... Для того щоб положен-) ня договору могло діяти без допомоги імплементуючого його] законодавства і мало силу і дію закону, повинно бути зрозумі­лим, що ті, хто укладали договір, мали намір встановити нор-| му, яка сама по собі могла би бути застосована судами ². У цій справі, аналізуючи статті Статуту ООН, Суд зазначає, що в тих випадках, коли автори Статуту мали намір встановити положення, що діють без допомоги імплементуючого законо­давства, вони застосовували зрозумілі й чіткі формулювання, які про такий намір свідчили. Наприклад, ст. 104 Статуту | гласить: «Організація має на території кожного з її членів таку | правосуб'єктність, яка необхідна для здійснення її функцій та досягнення її цілей». Ст. 105 встановлює: «Організація наді-! лена на території кожного з її членів такими привілеями та імунітетами, які необхідні для досягнення її цілей». Ці поло-1 ження були визнані самовиконуваними у справі Сиггап V. Сіїу | оі Шк Уогк ³.

Про зобов'язання федеральних судів США застосовувати] норми міжнародного права йдеться і в справі Гегпапсіег V. ^іікіпзоп. Зокрема зазначається, що навіть якщо затримання! на невизначений час іноземця, який підлягає депортації, не порушує Конституції чи законів Сполучених Штатів, можна]

¹ Гозїег V. Кеіізоп, 1829, 2 Ре*. 253, 314 (1829).

²8еі Гиді V. 8їаіе, 38 Саі. 2а 718, 242 Р. 2сі 617 (1952).

³ Сиггап V. Сіїу оі Шч/ Уогк, 191 Мізс. 229, 77 ЇУГ.У. 3. 2Й 206, 212.

ернутись до суду зі скаргою щодо порушення норм міжна-одного права. Тривале утримання заявника в тюрмі суворого еясиму, попри те, що він не здійснив у цій країні жодного _чину... є незаконним. Це затримання є свавільним і пору­шує норми міжнародного звичаєвого права '.

Разом з тим суди США не завжди застосовують міжнарод­ні стандарти прав людини. Так, у справі Зіапіогсі V. Кепіиску Верховний Суд США відмовився застосовувати ст. 6 (п. 5) Між­народного пакту про громадянські та політичні права, згідно з якою «смертний вирок не виноситься за злочини, скоєні осо­бами молодшими за вісімнадцять років». Верховний Суд США відмовився інтерпретувати восьму поправку до Конституції, яка забороняє «жорстокі та незвичайні покарання», у світлі загальновизнаних стандартів цивілізованого поводження і за­стосував «американські стандарти цивілізованого поводжен­ня» ².

Що ж до застосування рішень міжнародних органів у вну­трішніх судах США, то, як можна продемонструвати на при­кладі справи Вгеагсі Верховного Суду США, Суд відмовив у задоволенні прохання Бреарда «примусити» США виконати припис Міжнародного Суду ООН стосовно вжиття заходів, щоб Анджел Франціско Бреард не був страчений, поки не буде ви­несене остаточне рішення Міжнародного Суду відповідно до розпочатої процедури ³. Суд заявив, що виконавча влада, маю­чи повноваження у сфері зовнішніх зносин, може використа­ти дипломатичні переговори, і якщо губернатор вирішить че­кати рішення Міжнародного Суду, то це його прерогатива. Верховний Суд не прийняв того аргументу, що скарга Бреарда з посиланням на Віденську конвенцію про консульські зносини 1963 р. повинна бути розглянута у федеральному суді, оскіль­ки Конвенція — «вище право країни». На обґрунтування цього Верховний Суд, по-перше, навів положення, закріплене в са­мій Конвенції, яка передбачає, що права, закріплені в Конвен­ції, «повинні бути застосовані відповідно до законів і правил Держави, яка їх застосовує». По-друге, Суд вважав, що Акт Конгресу є рівним договору і якщо договір і федеральний за­кон суперечать одне одному, останній за датою прийняття матиме перевагу ⁴.

Проаналізувавши використання договорів у внутрішньо­державних правових системах, професор Дж. Старк доходить

¹Регпап(1е2 V. тікіпзоп, 505 Р. 8ирр. 787 (Б. Кап. 1980). ²5іапїогд V. Кепїиску, И8. 361, 380 (1989). ³Вгеага Сазе, 118 8. СІ. 1352 (1998).

"Див,: Вгеагсі Сазе, 118 8. С*. 1352 (1998); Кеій V. Соуєгі, 354 ІГ.8. 1, 18 (1957); УГШпеу V. КоЬегїзоп, 124 її. 8. 190, 194 (1888).

.56

РОЗДІЛ 4

міжнародне та внутрішньодержавне право

57_

висновку про відсутність тут єдиної практики. Кожна краї­на має свої особливості у питаннях законодавчого схвалення положень договору, промульгації тощо. Якщо, наприклад, у ФРН, як і в США, суди застосовують самостійно діючі дого­вори, тобто такі, які не потребують законодавчого схвален­ня, то в Бельгії законодавче введення договору в дію чи зако­нодавче схвалення необхідне майже для всіх договорів, зок­рема тих, які торкаються статусу громадян. Що ж до конфлі­ктів між положеннями міжнародних договорів і законів, то лише у кількох країнах встановлено верховенство договору. Прикладом такої країни є Франція, де, якщо договір був на­лежним чином ратифікований, французькі трибунали, як судові так і адміністративні, застосовуватимуть їх, незважа-] ючи на колізію з внутрішнім законодавством ¹,

Україна, як і багато інших держав - колишніх республік СРСР, проголосила міжнародне право складовою частиною національного права. Згідно з ч. 2 ст. 17 Закону України «Про міжнародні договори України», якщо міжнародним договором України, укладення якого відбулось у формі закону, встанов­лено інші правила, ніж ті, що передбачені законодавством України, то застосовуються правила міжнародного договору ². Своє завершення це отримало у статті 9 Конституції України, де чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, визнаються частиною націо­нального законодавства України. Разом з тим у ч. 2 цієї стат­ті зазначається, що «укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесен­ня відповідних змін до Конституції України», чим визнається верховенство Конституції над міжнародними договорами. Вер­ховний Суд України у Постанові Пленуму № 9 «Про застосу­вання Конституції України при здійсненні правосуддя» витлу- І мачив цю статтю таким чином, що «суд не може застосувати І закон, який регулює правовідносини, що розглядаються, інак- І ше як міжнародний договір. У той же час міжнародні дого­вори застосовуються, якщо вони не суперечать Конституції України» ³.

¹ Зіагкє ^. С- Ор. сії,.- Р. 83-84.

² Закон України «Про міжнародні договори України» від 22 груд. 1993 р. // Політика і час- 1994.- N° 5.- С. 87-92.

³ Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя: Постанова Пленуму від 1 листопада 1996 р. № 9 // Постанови Пленуму Верховного Суду України (1995-1998). Правові позиції щодо розгляду судами окремих категорій цивільних справ / Відп. редактор П. І. Шевчук.- К.: Юрінком Інтер, 1998.- С. 51.

Застосування міжнародного звичаєвого права

у внутрішньо­державному праві

Яким чином застосовується у внутрішньо-жавному _пр_аві міжнародне звичаєве право? Практика держав тут є досить різною. У Кон-титуції СІЛА не йдеться про застосування між­народного звичаєвого права, однак США, як і інші країни звичаєвого права, вважають міжна­родне звичаєве право частиною права країни. Як пише Г. М. Даниленко, ця група країн є мо­ністичною стосовно звичаю та дуалістичною сто­совно договору ¹. У СІЛА такий підхід був під­тверджений ще в рішенні Верховного Суду США 1900 р. У справі ТНе Радиеіе НаЬапа ², де було заявлено, що у випадку відсутності договору, який можна застосувати до справи виконавчого чи законодавчого акта чи до судового рішення, суди повинні звертатись до прецедентів та зви­чаїв цивілізованих націй; ...як достовірного підтвердження того, що є дійсно правом...».

Канадський Верховний Суд у справі закор­донних дипломатичних місій (Гогеі^п Ье£аііоп Сазе) щодо повноважень міста Отави та села Рокліф Парк оподатковувати закордонні дипломатичні місії та резиденції Верховних комісарів висловив декілька різних думок з питання застосування міжнародного звичаєвого права у внут­рішньодержавному праві. Головний суддя Дафф висловив дум­ку, що звичаєве право має інкорпоруватись законом. Існують загальні принципи щодо статусу власності іноземної держави, які були прийняті та адаптовані правом Англії, котре також є правом провінції Онтаріо, в незначній мірі зміненим канадським законом. Дафф також проаналізував існування та межі імуніте­тів закордонної держави, включаючи імунітет від оподаткуван­ня її власності за міжнародним правом.

Суддя Ташеро також доходить висновку, що, оскільки прак­тично в усіх провідних державах світу прийнята норма міжнарод­ного права, згідно з якою власність закордонного уряду, зайнята його акредитованим представником, не може оподатковуватись Для державних чи муніципальних цілей, ця норма інкорпорується канадським законодавством. Однак, на відміну від головного судді, він вважає, що інкорпорація відбувається не статутом, а авто­матично.

Суддя Кервін вбачає відмінність між повноваженням (пра­вом) накладати податки на закордонні представництва та пов­новаженням збирати їх. Він доходить висновку, що рада міста

¹ Даниленко Г. М. Мсждународная защита прав человска. Вводньш курс: Учеб. пособие.- М.: Юристь, 2000.- С. 58.

² 175 И. 8. 677 (1900).

.58

РОЗДІЛ 4

міжнародне та внутрішньодержавне право

59_

Оттави має право накладати податки на власність закордонних представництв урядів Франції, СІЛА та Бразилії, що знаходять­ся на її території, а рада села Рокліф Парк - на власність уряду СПІА на своїй території. Інша річ - сплачувати ці податки. Закор­донні держави можуть самі обрати - сплачувати ці податки повністю чи частково, або, згідно з нормою міжнародної ввічли­вості, уряд Канади може продовжувати сплачувати їх. Коли ви­никають такі проблеми, їх слід вирішувати відповідно до тих норм міжнародного права, які стали частиною внутрішньодер­жавного права.

Отже, на відміну від багатьох держав світу, в Конституці­ях яких сказано, що міжнародне право є частиною національ­ного права, воно не є частиною національного права Канади.

Механізми імплементації міжнародно-правових актів

Пряме застосування міжнародних договорів у правовому регулюванні держави є досить про­блематичним, а звідси виникає проблема імп­лементації міжнародних договорів у національ­ні правові системи. Визначення терміна «імп­лементація» в першу чергу пов'язане з тим, який зміст вкладається в поняття «імплемен­тація». Можна говорити про імплементацію міжнародно-правових норм на національному рівні в цілому, на противагу міжнародному рі­вню, адже імплементація може проходити і на міжнародному рівні. Саме в такому значенні використовує цей термін 3. Саад, визначаючи імплементацію норм міжнародного права як їх реалізацію у внутрішньодержавній і міжнарод­ній сферах при ефективному сприянні держав за допомогою національних та міжнародних засобів '. Під механізмом імплементації між­народно-правових норм розуміють органічну взаємодію і взаємозв'язок усіх засобів, що використовуються суб'єктами міжнародного права для реалізації міжнародно-пра­вових норм на національному і міжнародному рівнях².

Інша група вчених говорить про імплементацію міжнарод­но-правових норм як напрям діяльності держави. Так, профе­сор П. М. Рабінович визначає механізм імплементації між-

¹ Саад 3. Имплсментация мсждународньїх соглашений по правам чсловска в арабском мире (гражданскис и политические права): Автореф. дис. ...канд. юрид. наук.-К., 1994.-С. 9.

² Там само.

60

РОЗДІЛ 4

родно-правових принципів і норм щодо прав людини як си-^В МУ створених міжнародними організаціями та певною дер-°^Т вою юридичних засобів реалізації охорони і захисту таких * в у відповідній державі¹. В такому ж розумінні використо-є цей термін і Н. Раданович, аналізуючи можливі імплемен-^Ваційні шляхи в національну правову систему України одного ^Т міжнародних засобів імплементації Конвенції, а саме - рі­шень Європейського суду з прав людини ².

Н. І. Цись дає більш вузьке визначення інституту національ­ної імплементації як «сукупності засобів забезпечення реа­лізації міжнародно-правових норм, що створюються держа­вою», виділяючи такі складові національної системи імплемен­тації, як національно-правові засоби, національні інститути, тобто органи державної влади та управління із законодавчо оформленою регламентацією їх діяльності з імплементації, спе­цифічні (внутрішньодержавні та галузеві) методи ³. Піддаючи сумніву можливість одночасного імплементування сукупності міжнародно-правових норм, ратифікованих Україною, у всі галузі національного законодавства без урахування їх особли­востей, Н. І. Цись пропонує навіть розробити галузевий ме­ханізм імплементації з урахуванням загальних методів і осно­воположних принципів галузей права ⁴. Такі різні погляди на природу та способи імплементації міжнародно-правових норм свідчать про відсутність тут єдиних критеріїв їх класифікації та єдиної термінології для позначення цих понять. Очевидною є необхідність уніфікації термінології, що стосується механізму імплементації міжнародно-правових приписів і норм у націо­нальну правову систему. Це зумовлено надзвичайною важли­вістю імплементації міжнародного права, зокрема міжнародно­го права з прав людини, на сучасному етапі його розвитку. Ще в кінці 60-х років XX ст. видатний американський юрист Е. Швелб зазначав, що «на даній стадії розвитку міжнародного права і відносин процедурні питання, заходи з імплементації і міжнародні механізми є важливішими, ніж створення нових стандартів з прав людини у договірній формі» ⁵.

¹ Рабінович П. М. Проблеми юридичного забезпечення прав людини (загальнотеоретичний аспект) // Укр. часопис прав людини.- 1995.- № 2.- С. 16-23.

² Раданович Н. Міжнародно-судові засоби імплементації Європейської Конвенції про захист прав людини і основних свобод // Право України.— 1999.- № 12.- С. 36-39.

³ Цись Н. І. Імплементація норм міжнародного права у національне кримінальне законодавство України (Загальна частина) // Автореф. дис. ... ^канд. юрид. наук.- К., 1994.- С. 14.

⁴ Там само.- С. 15.

⁵ ЗсНшеіЬ Е. Зоте Азресїз о£ іпе Іпїегпаїіопаї Соуепапіз оп Нитап Кі^Мз ⁰⁽ ЬесетЬег 1966 // ІгДегпаиопаі Ргоіесїїоп ої Нитап Шепіз / Ргосеедіп^з °{ Ше УШп КІоЬеі Зутрозіит.- 8*оскЬо1т, 1968.- Р. 122-123.

61

міжнародне та внутрішньодержавне право

Поряд з відмінностями міжнародне і державне право мають! спільні риси, адже в основі обох знаходиться людина. Як зазна­чає професор Г. Лаутерпахт, «правда, що міжнародне право скла­дається для держав, а не держави для міжнародного права, але І це правильно лише в тому розумінні, що держава створюється для людей, а не люди для держави»'.

Продемонструємо імплементацію міжнародно-правових нормі в національні законодавства на прикладі Конвенції про захист прав людини та основних свобод.

Визнавши Конвенцію поряд з іншими міжнародними догово-І рами, що пройшли ратифікацію, частиною національного зако­нодавства, вищими за статусом від звичайних законів, але таки-1 ми, що посідають друге місце після Конституції, Україна наслі­дувала практику Франції (ст. 55 Конституції Франції передбачає | таке проміжне положення Конвенції), Кіпру ², Греції ³, Іспанії⁴ та деяких інших держав. У Франції 1975 року Касаційний суд, а 1989 р. Державна рада прийняли рішення про застосування ст. 55 Конституції Франції 1958 р., згідно з якою підписані, рати­фіковані й опубліковані договори мають пріоритет над французь­кими законами, незалежно від дати набуття ними чинності. У Нідерландах подібне конституційне положення привело до того, що судді все частіше прямо застосовують положення Конвенції⁵.

У Німеччині та Італії положення Конвенції, які мають пряму дію, в цілому діють як норми звичайного законодавства, тобто во­ни мають пріоритет над положеннями тих законодавчих актів, І які вступили в дію до набуття Конвенцією чинності в національно­му праві, але законодавчі акти, що вступили в дію пізніше, мо-1 жуть мати пріоритет над положеннями Конвенції. Однак у 1987 році Федеральний конституційний суд Німеччини постановив, що в принципі Конвенція переважає над законодавством, прийня­тим після набуття нею чинності, якщо лише чітко не встановле­но, що законодавчий орган висловив протилежну волю, а також що Основний Закон повинен тлумачитися у світлі Конвенції ⁶.

Найпрогресивнішою в питанні інкорпорації Конвенції ви-1 явилась Австрія, котра надала положенням Конвенції статусу! норм Конституції ⁷. Послідовною у визнанні примату міжна-| родних норм є і судова практика Голландії. Тут суди не тільки тлумачать закони у світлі міжнародних договорів, але й від-1

¹ ЬаиіеграсНі Н. ТЬе Рипсїіоп оі І.ач/ іп іЬе Іпіегпаиопаі СоттипНу.-І Ь.- N. V., 1933.- Р. 431.

² Див.: ч. З, ст. 169 Конституції Кіпру. ³Див.: ч. 1, ст. 28 Конституції Греції 1975 р.

⁴ Див.: ч. 1, ст. 96 Конституції Іспанії 1978 р.

⁵ Дпв.-.Дженіс М., Кей Р., Бредлі Е. Європейське право у галузі прав людини: І джерела і практика застосування. Пер. з англ.- К.: АртЕк, 1997.- С. 499.

⁶ Там само.

62

⁷ Там само; ТЬе Еигореап Зузіет іог іЬе Ргоїесііоп оі Нитап КІ£піз /І Егі. Ьу К. 8*. Д. МассіопаШ, Г. МаізсЬег, Н. РеїгоИ.- ОогагесЬІ, Возіоп, І Ьопсіоп: Магііпиз №)Ьої£ РиЬіізЬегз, 1993.- Р. 27.

РОЗДІЛ 4

овляються їх застосовувати у випадку суперечності договір­ним нормам. Пріоритет договорів визнається щодо всього за-^н_оНОдавства, включно з конституційним *.

З іншого боку, невелика кількість договірних сторін вважа­ть чи донедавна вважали, що національне право і договірне право - цілком відмінні правові системи, і договори не можуть набути статусу національного законодавства до того часу, поки вони не введені спеціальними законами. Відмову деяких дер­жав інкорпорувати Конвенцію протягом десятків років профе­сор І. Камерон пояснює, в основному, страхом перед тим, що суди набудуть більшої влади за рахунок послаблення влади уряду². Той факт, що Конвенція не була інкорпорована в національне право, давав підставу судам для відхилення позову заявника як необґрунтованого з точки зору національного права. Сполучене Королівство прийняло Закон про права людини (Ше Нитап КІ£шз Асі), котрим частково інкорпорувало Конвенцію в національне законодавство, аж у 1998 році. Розділ 1 цього закону стосується статей 2-18, тобто Розділу 1 «Права і свободи» Конвенції, статей 1—3 Протоколу 1 та статей 1 і 2 Протоколу 6 до Конвен­ції. Низка важливих статей Конвенції, таких як, наприклад, ст. 41 щодо справедливої сатисфакції, британським Законом про права людини не була інкорпорована. Важливу роль у зміні позиції британських судів відіграло право Європейських спів­товариств, участь у яких спонукала Велику Британію ближче познайомитись із континентальним правом, що домінує у праві Співтовариств і, зокрема, в Європейському суді справедливості³.

Закони про інкорпорацію Конвенції в національне право набули чинності у Данії 1992 року, Ісландії - 1994 року, Шве­ції - 1995 року ⁴. Згідно із Законом про інкорпорацію Конвен­ції у Швеції Конвенція набула статусу звичайного закону, однак було також прийнято положення до Конституції, відпо­відно до якого закон чи інший нормативний акт не повинні прийматися всупереч зобов'язанням Швеції згідно з Конвен­цією, іншими словами, закон чи нормативний акт, який супе­речить Конвенції, суперечить і Конституції⁵.

Однак тільки невелика група правників-міжнародників до­тримується тієї точки зору, що держави зобов'язані інкорпору­вати Конвенцію в національне право. Європейський суд неодно­разово підкреслював, що не існує такого юридичного обов'язку. Зокрема, про це йдеться в ухвалі у справі «Ірландія проти Сполу­ченого Королівства» 1978 року ⁶. І все ж навіть у тих державах,

'Див.: Лукашук И. И. Международное право в судах государств.- СПб: ІЖФ «Ро_ССИЯ _ Нева», 1993.- С. 109.

²Сатегоп І. ТЬе 8\уейізЬ Ехрегіепсе оі іЬе Еигореап Сопуепііоп оп Нитап ^КіеЬ-Ьз зіпсе ІпсогрогаШт // Іпі'1 & Сотраг. Ь. ^.- 1999.- V. 48.- Р. 21.

³Див.: Лукашук И. И- Вказ. праця.- С. 119.

'Дженіс М., Кей Р., Бредлі Е- Вказ. праця.- С. 499. Сапгегоп І.- Ор. сі*.- Р. 23.

⁶ ТЬе Еигореап Зузіет іог *Ье Рпгїесїїоп ої Нитап КіеМз.- Ор. сії.- Р. 29-30.

63