Розділ 2

й можуть виступати на форумах за умови, що вони акреди­товані ЕКОСОР.

Інший приклад: Конвенція про права дитини була розроб-ена і проведена через ООН польським професором, представ­ником неурядової організації.

До сьогодні спірним питанням залишається те, чи транс­національні корпорації (ТНК) є суб'єктами міжнародного пра-

У 60-80-х рр. було дуже багато позовів щодо їх міжнарод­ної правосуб'єктності. Найгостріше це питання виникає при націоналізації ТНК, коли вони стверджують, що є суб'єктами міжнародного права, а не національного, а отже, їх не можна націоналізувати. Юристи намагаються аргументувати право­суб'єктність ТНК, опираючись як на міжнародні договори, так і на звичай (звичаєва норма компенсувати за експропріацію -швидка, адекватна та реальна (ейесііуе) компенсація, повна, яка включає втрачену вигоду). Ця норма (еіїесііуе сотреп-заіїоп) завжди включалась у Кевіаіетепі; оі Гогеі£п Ьаш, И8А, однак в останньому її немає. Професори з Гарварда стверджу­ють, що можна говорити тільки про справедливу компенсацію (Іизі; сотрепзаііоп).

У результаті корпорації залишаються майже повністю за­лежними від своїх держав, що підтверджує, що вони не мають міжнародної правосуб'єктності.

Фізичні особи в останні десятиліття набули міжнародної правосуб'єктності. Аргументами на користь цього є:

1. Індивідуальна відповідальність у міжнародному праві, починаючи від Нюрнберзького військового трибуналу;

2. Індивіди можуть звертатися з позовами до міжнародних контрольних та правозахисних органів.

Отже, визначення міжнародного права як права міждер­жавного в останні десятиліття було розвінчане набуттям між­народної правосуб'єктності міжнародними організаціями та індивідами.

43.

міжнародна праюсуб'ектність

розділ З Міжнародний правотворчий процес

Джерела

міжнародного

права

Цю тему логічно почати із запитань: хто може встановлювати норми в міжнародному праві? Як вони створюються? Яким чином за­безпечується їх виконання?

Велика частина міжнародного права абсо­лютно не схожа на внутрішньодержавне пра­во. Багато міжнародних норм не виражені пря­мо (експліцитно) і не створені авторитетним органом. Це так звана імпліцитна норматив­ність.

У статті 38 Статуту Міжнародного Суду Справедливості 1945 р. дається авторитетне визначення джерел міжнародного права:

а) міжнародні конвенції загального чи кон­ кретного характеру, які встановлюють норми, визнані державами, між якими виник спір (Ьу іпе сопіе84іп£ зіаіез);

б) міжнародний звичай як свідчення за­ гальної практики, що сприймається як право;

в) загальні принципи права, визнані циві­ лізованими державами;

г) з додержанням положень ст. 59, судові рішення і право­ві доктрини наивидатніших юристів різних держав як допоміж­ні засоби визначення правових норм.

Ст. 59 Статуту МСС проголошує, що рішення Суду є обо­в'язковими тільки для сторін і щодо конкретної справи (ТЬе йесізіоп оі ІЬе Соигі паз по ЬіпсИп£ £огсе ехсері; Ьеішееп Іпе рагЬіез апсі іп гезресі о£ ЬЬ.&Ь рагіісиіаг сазе). Отже, МСС тіль­ки декларує право, а не створює доктрини стереотипних рі­шень. Це рішення не є формально обов'язковим, але авторитет­ним. Фактично немає механізму забезпечення його виконан­ня. Це допоміжне джерело права. Ст. 38 Статуту МСС не роз­криває, яким чином змінюються норми міжнародного права і хто ініціює зміни.

Міжнародні організації

Індивіди

Резолюції ГА ООН

X

Під тиском індивідів та організацій

Міжнародний процес правотворення можна зобразити схе­матично:

Звичаєве право (інколи сформу­льоване МСС)

Загальні принципи

права (національні

правові системи)

Договірне право

(часом витлумачене

МСС)

Отже, серед джерел міжнародного права на першому місці -міжнародні конвенції. Право міжнародних договорів - це га­лузь міжнародного права, яка буде розглядатись в окремому розділі. Це право регулюється Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 р., яка набула чинності в 1980 р., а для України - в 1986 р. Держави зазвичай надають перевагу договорам, оскільки вони чітко сформульовані, передбачають визначеність сторін, механізм контролю. Договір - це вираже­на згода держав, як правило, в письмовій формі.

Міжнародне

звичаєве

право

Згідно зі ст. 38 Статуту МСС, суть звичаю полягає в тому, що він повинен свідчити про загальну практику, яка сприймається як пра­во. Отже, можна виділити два основних еле­менти у становленні звичаю: матеріальні фак­ти, тобто поведінку (практику) держав і пси­хологічне чи суб'єктивне переконання, що така поведінка є правом. Необхідність суб'єктив­ного елементу зумовлена тим, що, якщо зали-пїити визначення звичаю тільки як практику Держав, виникне проблема розмежування міжнародного пра­ва та принципів моралі. Адже певна лінія поведінки може

.44

РОЗДІЛ З

міжнародний А С

правотворчий процес

бути результатом доброї волі чи очікуванням взаємних вигод. Скажімо, держави не зобов'язані дозволяти в'їзд туристам чи запускати сателіти, як і не існує закону, що зобов'язує держа­ви надавати економічну допомогу країнам, що розвиваються. Те, що така практика має місце, не означає, що держави повин­ні це робити. Отже, проблема полягає в тому, як відрізнити поведінку, що викликана правовими нормами, від поведінки, зумовленої низкою інших причин, починаючи з доброї волі, ідеологічної підтримки і аж до політичного шантажу. І якщо обмежити звичаєве право тільки діями держав, цю проблему не вирішити. Ось чому і був розроблений другий елемент ви­значення звичаю - психологічний чинник, суб'єктивний, тоб­то переконання держави, яка повела себе певним чином, у тому, що вона була зобов'язана так вчинити. Це поняття, ві­доме в правничій термінології як оріпіо іигіз, вперше було сформульоване французьким вченим Франсуа Жене як спроба розмежувати правовий звичай з простим соціальним застосу­ванням (зосіаі иза£е) *.

Важливість цих двох чинників дискутується вченими. По­зитивісти, наголошуючи на державному суверенітеті, підкрес­люють надзвичайну важливість психологічного елементу. Дер­жави пов'язані тільки тим, на що вони погодились. Інші вчені займають протилежну позицію і вважають, що оріпіо іигіз неможливо довести, а отже, воно не має важливих наслідків. Правник-міжнародник Келсен зазначав, що суд має повнова­ження визначати, чи певна група дій створює звичай, а су­б'єктивне сприйняття окремої держави чи групи держав не може бути остаточною інстанцією у вирішенні законності чи незаконності такої поведінки. Професор С. Туп вважає, що оріпіо іигіз не можна виміряти, отже, це юридична фікція.

Отже, міжнародний звичай утворюється постійною і за­гальною міжнародною практикою держав, якій слідують інші держави (об'єктивний критерій) і яка розглядається міжна­родним співтовариством як така, що є обов'язковою. Цей суб'єктивний елемент сприйняття права відомий як оріпіо Іигіз.

Очевидним є той парадокс, що звичаєві норми, обов'язкові для всіх, виявляються в односторонніх діях окремих держав. Одностороння дія чи бездіяльність може породити звичай. На­приклад, Перу та Еквадор заявили, що розглядають 200 миль як прибережну морську смугу. Такі односторонні дії стали характерними для розвитку міжнародного морського права. Іншим прикладом може бути визначення розміру територі­ального моря спершу в три морські милі. З часом кілька дер-