Розділ 1 7

.234

інших державах, і його акціонерами можуть бути громадяни різних держав у різних пропорціях відповідно до розподілу акцій. По-друге, на відміну від осіб, корпорації є юридични­ми особами згідно з національними законодавствами. Яким чином міжнародне право має розглядати такі утворення вну­трішньодержавного походження та статусу? Крім того, кор­поративні закони різних держав відрізняються, зокрема в тому, яким чином вони надають громадянство. Так, за закона­ми однієї держави громадянство може надаватись корпора­ції, якщо вона була утворена та зареєстрована в цій державі, в той час як за законодавством іншої держави громадянство надається тій же корпорації, якщо центр її бізнесу знаходить­ся в межах юрисдикції даної держави. Яким чином міжнародне право повинно враховувати ці відмінності в корпоративних законах?

Питання про те, хто має право захищати міжнародні кор­порації, є центральним питанням, яке виникає навколо про­блеми експропріації власності корпорацій. При встановленні того, яка держава може висувати скаргу, основним джерелом є звичаєве право. Так, у справі компанії - виробника електро­енергії Вагсеіопа Тгасііоп ¹ кілька бельгійських акціонерів во­лоділи більшістю акцій. Рада директорів компанії знаходи­лася в Канаді. У 1940-х роках в Іспанії корпорація була лікві­дована іспанськими властями згідно з іспанським законодав­ством. За канадським же законодавством вона продовжувала діяти. Однак канадський уряд, здавалось, утратив будь-який інтерес і не виявляв жодної активності в цьому питанні. В ре­зультаті бельгійські акціонери звернулися до бельгійського уряду з проханням захистити їхні інтереси. Важливим у цій справі було встановити, чи права Бельгії були порушені в результаті того, що були порушені права її громадян — акціонерів компа­нії, що мала не бельгійське громадянство.

Згідно з позицією бельгійського уряду було неприпусти­мим заперечувати право держави акціонерів здійснювати дип­ломатичний захист тільки на тій основі, що інша держава має відповідне право щодо самої компанії. Бельгійський уряд не­одноразово підкреслював, що не існує норми міжнародного права, котра б заперечувала право держави акціонерів здійсню­вати дипломатичний захист з метою відшкодування шкоди, нанесеної внаслідок незаконних дій, вчинених іншою держа­вою щодо компанії, в якій вони були акціонерами.

Однак, як вирішив МСС, Бельгія не могла оскаржувати цю справу, оскільки:

¹ Вагсеіопа Тгас*іоп, Іл^Ь* апа Рои^ег Со. Сазе [1970] 1 І.С..І. Кер. 3.

235_

Міжнародне економічне право

• корпорація все ще існувала згідно з канадським законо­ давством;

• корпорація та акціонери мали різну юридичну правосу- б'єктність. За міжнародним правом не існувало обов'язку для Канади здійснювати дипломатичний захист акціонерів.

Суд вирішив, що акціонери не мали права на оскарження, звернувши увагу на місце реєстрації корпорації та зазначив­ши, що якби корпорація припинила існування, то, можливо, Бельгія змогла б здійснити дипломатичний захист акціонерів. Отже, Суд відмовився застосовувати тест Ноттебома (тобто тест реального та ефективного громадянства (геаі апй єіієс1;іує паїїопаШу 4ез1;)). На думку Суду, значення мав тільки право­вий статус компанії, а не економічні умови. Тільки у випадку припинення діяльності компанії акціонери позбавляються можливості відшкодування через компанію.

На основі традиційної норми, згідно з якою право дипло­матичного захисту корпорації має держава, за законами якої вона утворена і на території якої зареєстрована, Суд дійшов висновку, що ніщо не перешкоджало Канаді продовжувати надавати свій дипломатичний захист компанії Вагсеіопа Тгасііоп, якби вона вирішила, що вона повинна це робити. В результаті Суд відхилив позов бельгійського уряду п'ят-надцятьмя голосами проти одного.

розділ 18

Мирні засоби вирішення міжнародних спорів

18.1.

Загальний огляд мирних засобів вирішення спорів

Згідно зі ст. 2(3) Статуту ООН «всі члени ООН мають вирішувати свої міжнародні спо­ри мирними засобами таким чином, щоб не порушити міжнародний мир, безпеку та спра­ведливість». Розділ VI (ст. 33) Статуту ООН «Мирне вирішення спорів» передбачає такі мир­ні засоби вирішення спорів, як переговори (пе-§оіїа1;іоп), слідчі комісії (еіщиігу), посередни­цтво (тео1іаі;іоп), примирення (сопсіііаііоп), арбітраж (агШгаНоп), судовий розгляд (іисіісіаі зеШетепі;), звернення до регіональних агентств (гезогі; к> ге£Іопа1 а^епсіез) чи інші мирні за­соби на вибір. Ст. 34-38 Статуту ООН перед­бачають можливість звернення до Ради Безпе­ки та Генеральної Асамблеї ООН з метою вирі­шення міжнародних спорів.

Декларація про принципи міжнародного права щодо друж­ніх взаємин та співробітництва між державами 1970 р. роз­виває цей принцип і зазначає, що «держави повинні шукати якомога швидшого та справедливого вирішення своїх міжна­родних конфліктів шляхом переговорів, розслідування, посе­редництва, узгодження, арбітражу, судового рішення ...чи ін­ших мирних засобів на їх вибір». Отже, держави вільні щодо вибору механізмів врегулювання їх конфліктів. Такий же під­хід спостерігається у низці регіональних актів, а саме Амери­канському договорі про мирне врегулювання (Боготинський Пакт) 1948 р. ОАД, Європейській конвенції щодо мирного вре­гулювання конфліктів 1957 р. та Гельсінському підсумковому акті НБСЄ 1975 р. Якщо ж засобами мирного врегулювання не вдається вирішити конфлікт, згідно зі ст. 37 (1) Статуту ООН сторони повинні звернутись до Ради Безпеки.

В історичному плані низка міжнародно-правових актів регу­лювали мирні засоби вирішення міжнародних спорів ще задовго до Статуту ООН. Так, 1889 р. І Гаазька мирна конференція

.236

237_

створила комісію з питань посередництва і третейського суду та прийняла Конвенцію про мирне вирішення міжнародних суперечок. 1907 р. II Гаазька мирна конференція переглянула прийняту конвенцію. 1928 р. було прийнято Паризький дого­вір «Про відмову від війни» - Пакт Бріана - Келлога.

Способи врегулювання конфліктів можна поділити на дві категорії: дипломатичні проце­дури та судові рішення. Серед дипломатичних Дип/ІО- засобів найпростішим та найвживанішим є пе­реговори. Цей спосіб не передбачає участі тре-МСІТИЧНі _тьсгї _СТОр_ОНИ і ц_ИМ відрізняється від інших спо-ППОЦедУРИ собів. Тільки після того як держави вдались до дипломатичних переговорів, вони можуть зве­ртатися в ООН. Процедури ведення диплома­тичних переговорів не визначено, держави самі вирішують, як себе поводити. Дипломатичні пе­реговори можуть вестися шляхом консульта­цій, обміну нотами, листами та ін. Стадіями дипломатичних переговорів можуть бути пере­говорна ініціатива, досягнення домовленості сторін про переговори, визначення рівня ран­гів, узгодження процедури ведення перегово­рів, обговорення предмета спору, вироблення і прийняття правозастосовчого акта, який вмі­щує пропозиції щодо вирішення спору або саме вирішення спору. Дипломатичні переговори можна класифікувати:

1. за предметом спору — на переговори з політичних, еко­ номічних, соціальних питань тощо;

2. за кількістю учасників - на дво- і багатосторонні пере­ говори;

3. за рівнем службових осіб, які беруть участь у перегово­ рах - на дипломатичні переговори І рівня — вищий рівень, II рівня - міністрів закордонних справ, III рівня - послів, IV рівня - спеціально уповноважених службових осіб.

За певних обставин може існувати обов'язок вступати в переговори, що виникає з двосторонніх чи багатосторонніх угод. Окрім цього, обов'язок вступити в переговори може виникну­ти за рішенням суду. Там, де існує обов'язок вести перегово­ри, передбачається і обов'язок досягти згоди, наскільки це можливо. У справах континентального шельфу Північного моря МСС зазначив, що сторони зобов'язані розпочати пере-

РОЗДІЛ 18

238

говори з метою досягнення згоди, а не просто пройти через формальний процес переговорів як передумову ¹. У справі зовнішніх боргів Німеччини Суд підкреслив, що хоч згода на переговори не обов'язково передбачає обов'язок досягти зго­ди, вона насправді передбачає, що повинні бути зроблені сер­йозні зусилля для досягнення такого результату.

Процедури добрих послуг та посередництва (§оогї оіІісез апо! тейіаііоп) передбачають залучення третьої сторони, чи то особи чи групи осіб, держави чи групи держав, чи міжна­родної організації. Цей процес полягає у переконанні сторін конфлікту в необхідності досягти згоди. Добрі послуги ма­ють місце там, де третя сторона намагається переконати сто­рони конфлікту вступити в переговори, в той час як посеред­ництво передбачає активну участь третьої сторони в перегово­рах. Насправді ж лінію розмежування між цими двома підхо­дами часто важко провести, оскільки вони тісно переплітаються. Прикладами добрих послуг професор М. Шо наводить роль президента США у 1906 р. у завершенні російсько-японської війни та функцію СРСР у сприянні мирному вирішенню індій­сько-пакистанського конфлікту 1965 р., в результаті чого було підписано Ташкентську декларацію 1966 р. Іншим прикла­дом може бути участь Франції у сприянні переговорам США та Північного В'єтнаму, що розпочались у Парижі на початку 1970-х. Генеральний секретар ООН може часом відіграти важ­ливу роль, надаючи добрі послуги. Прикладом цього може бути ситуація в Афганістані у 1988 р. Під час Карибської кризи 1962 р. СРСР погодився на добрі послуги Генерального секретаря ООН, що сприяло переговорам зі США, в результаті яких було гарантовано безпеку Куби. Посередником у спорі між Індією та Пакистаном у 1952 р. був МБРР. Посередни­ком між Чилі та Аргентиною у 1979 р.- католицький кар­динал.

США запропонували взяти на себе посередницькі функції у врегулюванні питання заборгованості України за поставки російських енергоресурсів, яка на лютий 1995 р. оцінювалась у 1,5 млрд доларів. Але Москва виступила проти такого посе­редництва, аргументуючи це тим, що проблема українського боргу є двосторонньою ². У березні - квітні 1999 р. Україна ви­ступила з ініціативою свого посередництва задля розв'язання конфлікту в Югославії. Аргументами на користь такого посеред­ництва з боку України були внутрішній досвід нашої держави щодо розв'язання складних, постійно небезпечних проблем,

¹ ІЧоїЧЬ 8еа Сопііпепіаі ЗЬеії Сазез [1969] І.С.Д. Кер.

² Москва проти посередництва Вашингтона у питанні боргу України за російські енергоносії // Голос України.- 1 лют. 1995.- № 20.- С. 1.

мирні засоби вирішення ЛОЛ

міжнародних спорів /і О 7

неупередженість України, а також те, що вона не була членом контактної групи з колишньої Югославії'.

Слідчі комісії як засіб вирішення міжнародних спорів утво­рюються для встановлення фактів щодо конфлікту. Положен­ня щодо таких розслідувань були вперше розроблені у 1899 р. на Гаазькій конференції як можлива альтернатива викори­стання арбітражу. Найуспішніше розслідування було викори­стане в інциденті 1904 р., коли російські морські кораблі об­стріляли британські риболовецькі човни, прийнявши їх за ворожі японські торпеди. Були застосовані Гаазькі положен­ня, і висновки міжнародної слідчої комісії сприяли мирному врегулюванню проблеми. Це сприяло підтримці цієї процеду­ри на Гаазькій конференції 1907 р. СІЛА, наприклад, уклали 48 двосторонніх договорів між 1913 та 1940 рр. з положення­ми щодо створення постійної слідчої комісії. Ці угоди відо­мі як договори Бріана. Однак в наш час розслідування як окре­мий механізм мирного врегулювання майже не застосовується. Процес примирення (сопсіііаііоп) передбачає розслідуван­ня третьою стороною основ конфлікту та вироблення пропози­цій щодо врегулювання. Цей спосіб включає елементи як роз­слідування, так і посередництва, і фактично комісії примирення виникли з договорів щодо постійних слідчих комісій. Звіти комісій примирення є тільки пропозиціями і не містять обо­в'язкових рішень. Цим вони відрізняються від арбітражних рішень. В період між двома світовими війнами багато догово­рів включали положення щодо комісій примирення як методу врегулювання конфліктів. Однак цей спосіб не був широко застосований. Правила створення комісій примирення були розроблені у Загальному акті 1928 р. щодо мирного врегулю­вання міжнародних конфліктів (переглянутому в 1949 р.). До функцій комісій входили розслідування та посередництво. Такі комісії мали складатися з п'яти осіб, по одній від кожної сто­рони конфлікту, а три інші - призначені за згодою третіх сто­рін. Робота повинна бути завершена протягом 6 місяців. Низ­ка багатосторонніх договорів передбачає примирення як спо­сіб вирішення конфліктів.

Процедура примирення була застосована в ісландсько-нор­везькому конфлікті щодо делімітації континентального шель­фу між Ісландією та островом Ян Маєн. Комісія запропонува­ла створення зони спільного розвитку, що ніколи не могло б бути запропоновано судовим органом, котрий приймає рішен­ня виключно на основі юридичних прав сторін. Інший при­клад - створення комісії примирення щодо Палестини згідно з резолюцією ГА ООН 194 (III), 1948 р.

¹ Марциновський А. Серби протестують, НАТО - бомбардує // Голос України.- 1 квіт. 1999.- № 59.- С. 1, 4.

РОЗДІЛ 18

.240

18.3.

Судові засоби вирішення спорів

Якщо зазначені вище узгоджувальні засо­би є переважно політичними, то судові засоби мають юридичний характер. Процедура арбіт­ражу виходить за межі процесу дипломатич­ного врегулювання. У сучасній формі ця про­цедура бере початок з Джейського договору ^ау Тгеаіу) 1874 р. між Британією та Амери­кою, згідно з яким були утворені змішані ко­місії для вирішення юридичних питань між сторонами. Гаазька конвенція щодо мирного врегулювання спорів 1899 р. включала низку положень щодо міжнародного арбітражу, ме­тою якого згідно зі ст. XV було «узгодження розходжень між державами, яке здійснюєть­ся арбітрами на їхній розсуд і на основі по­ваги до закону». Згода на арбітраж згідно зі ст. XVIII передбачала обов'язок виконати арбі­тражне рішення. Крім того, був утворений По­стійний арбітражний суд. В дійсності, це не суд, оскільки він не має сталого складу суддів. Він складається зі списку осіб, названих сторонами, максимум по 4 особи від кожної сторо­ни. Коли сторони бажають звернутись до арбітражу, вони ма­ють право вибрати членів суду з цього списку, що значно по­легшує процес створення арбітражних судів. Постійний арбі­тражний суд також складається з Міжнародного бюро, яке виконує функції реєстру суду і зберігає справи, та Постійної адміністративної ради, що здійснює адміністративний конт­роль над Бюро. Між 1900 та 1932 рр. приблизно 20 справ прой­шли через Постійний арбітражний суд, але з того часу число цих справ різко скоротилось. З 1930-х років тільки три спра­ви були розглянуті цим арбітражним органом. Все ж постій­ний інтерес до арбітражного процесу залишається. Так, Комі­сія міжнародного права сформулювала збірку Норм арбітражної процедури, прийнятих ГАООН 1958 р., а Постійний арбітраж­ний суд 1992 р. прийняв Факультативні норми врегулю­вання арбітражних спорів між двома сторонами.

Арбітражні суди можуть утворюватись різними шляхами. Може бути один арбітр або колегіальний орган. В останньому випадку кожна сторона призначає рівну кількість арбітрів. Голова призначається або самими сторонами, або ж вже на­званими арбітрами. Згідно з системою Постійного арбітражно­го суду і у випадку, коли немає угоди, яка б регулювала це по-іншому, кожна зі сторін конфлікту обирає двох арбітрів зі списку, і тільки один з цих двох може бути громадянином цієї держави. Ці арбітри потім обирають суперарбітра, коли ж вони не можуть обрати його, це залишається третій стороні,

мирні засоби вирішення ґ\ А л

міжнародних спорів

визначеній за згодою. Якщо ж і це не дає результату, тягнуть жереб. У разі відсутності згоди держави не зобов'язані зверта­тись до арбітражу. Коли ж арбітражне рішення було прийня­те, воно є кінцевим і обов'язковим для сторін і виконується національними судами. Однак у деяких випадках рішення може бути визнане недійсним.

У лютому 1994 р. в Україні було прийнято Закон «Про міжнародний комерційний арбітраж», який застосовується до міжнародного комерційного арбітражу, якщо місце арбітражу знаходиться на території України (ст. 1) ¹. Міжнародні комер­ційні арбітражі відповідно до цього Закону є третейськими судами, до компетенції яких належить розгляд спорів, що виникають із зовнішньоторговельних та інших міжнародних економічних зв'язків. Однак передбачивши порядок функціо­нування і вирішення спорів третейськими судами, Закон не встановив порядку створення ні постійно діючих арбітражних установ, ні арбітражів ай пос ².

Міжнародний Суд Справедливості ООН, утворений 1945 р., за період 1947-1995 рр. розглянув 94 справи, з них дав 21 кон­сультативний висновок. В останні роки Суд активізував свою діяльність. Так, тільки за період з 1 серпня 1999 р. по 31 лип­ня 2000 р. Суд прийняв рішення у справі, поданій у травні 1996 р. Ботсваною і Намібією щодо острова Касікілі/Седуду, виголосив рішення щодо своєї юрисдикції у справі, поданій у вересні 1999 р. Пакистаном проти Індії щодо знищення паки­станського літака, вказав на можливі попередні заходи у справі Демократичної республіки Конго проти Уганди та провів п'ять тижнів усних слухань по справі Катару та Бахрейну. Кіль­кість справ, що надходять до МСС, продовжує зростати. Якщо 1994 р. до Суду було подано 10 справ, 1998 р.— 12, то в кін­ці 1999 р.- 25 справ. На квітень 2002 р. на розгляді Суду знаходилось 23 справи з цілого світу, а саме: одна справа між азійськими державами, три - між африканськими державами, дванадцять - між європейськими державами, дві - між ла­тиноамериканськими державами і п'ять міжконтинентально­го характеру. У зв'язку з таким збільшенням справ фінансо­вих та людських ресурсів Суду вже недостатньо для його ефек­тивної роботи, і, як зазначав Президент МСС суддя Гільберт Гільом у своєму зверненні до ГА ООН у жовтні 2000 р., якщо Суд не отримає необхідних ресурсів, він буде змушений почи­наючи з 2001 р. відкладати прийняття рішень у низці справ ³.

¹ Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. // Голос України.- 20 квіт. 1994.- № 73 (823).- С. 8-Ю.

² Брилев А. А. Третейские суди Украиньї // Юридическая практика.- № 1 (159).- 4 янв. 2001.- С. 4.

,242 розділ

³ЧУеЬтазіег - Шегпаііопаі Соигі оі <Тизисе.- 26 Ос*. 2000 // Ргезз Кеіеаве 2000/36.

18

Як зазначалося вище, МСС не має обов'язкової юрисдик­ції. Компетенція Суду поширюється лише на спори між дер­жавами, але і спори між державами можуть розглядатися лише за згодою всіх сторін. Його рішення є обов'язковим тільки для сторін і тільки з даного питання, тобто воно не створює судового прецеденту, який був би обов'язковим і для інших держав в аналогічних ситуаціях, але Суд спирається на свої попередні рішення у наступних аналогічних спра­вах.

Суд відкритий у першу чергу для всіх членів ООН, які є учасниками Статуту Міжнародного Суду. Держави, які не є членами ООН, можуть стати учасниками Статуту на умовах, які визначаються в кожному окремому випадку Генеральною Асамблеєю за рекомендацією Ради Безпеки. Наприклад, три держави, які не були членами ООН - Швейцарія, Ліхтенштейн і Сан-Маріно - стали учасниками Статуту Суду; Японія також стала учасницею Статуту до прийняття її в члени ООН. Рішен­ня Суду є остаточними, обов'язковими і не підлягають оскар­женню.

18.4.

Право­мірність застосу­вання сили за міжна­родним правом

Статут ООН визначає лише два випадки правомірного застосування сили: а) в цілях самооборони; б) за рішенням Ради Безпеки ООН. В останні роки часто використовується термін «гуманітарна інтервенція», хоч зміст його визначається по-різному. Найчастіше гу­манітарну інтервенцію визначають як втручан­ня, пов'язане із застосуванням воєнної сили, здійснюване однією державою або групою дер­жав, у внутрішні справи іншої держави з ме­тою усунення масових і грубих порушень прав людини в цій державі, якщо вона не бажає чи неспроможна самостійно захистити права лю­дини на власній території. Окремо розгляда­ють гуманітарні силові операції ООН та опера­ції ООН з підтримання миру.

Гуманітарна силова операція ООН - це примусові заходи ООН, які пов'язані із за­стосуванням збройної сили і здійснюються на підставі гл. VI Статуту ООН і в межах резолю­ції Ради Безпеки ООН з метою забезпечення дотримання прин­ципу поваги до прав людини в тій державі, де масштаби й серйозність порушень прав людини такі, що становлять пору­шення міжнародного миру або загрозу мирові, а офіційна влада

мирні засоби вирішення О А О

міжнародних спорів Х^т О

цієї держави не в змозі (чи не бажає) самостійно припинити ці порушення *.

З 1945 року було проведено 47 операцій ООН з підтримки миру. Як зазначають М. І. Неліп та О. О. Мережко, для того щоб застосування сили під час гуманітарних силових опера­цій було правомірним, необхідно дотримуватись таких кри­теріїв:

1. об'єктивна кваліфікація гуманітарної кризи;

2. терміновість застосування сили для вирішення гумані­ тарної проблеми;

3. співробітництво з місцевими органами державної влади у випадку їх згоди на спільні дії;

4. повне вичерпання мирних засобів вирішення спору (пе­ реговорів, добрих послуг, посередництва, розслідування тощо);

5. нейтральність та неупередженість сил ООН до ворогую­ чих сторін;

6. правильний підбір етнічного, расового складу контин­ генту ООН;

7. постійний контроль операцій ГА ООН для запобігання зловживанням;

8. пропорційність сил ООН розмірові гуманітарної кризи.

Прецедентним було застосування сили проти Іраку у від­повідь на його агресію проти Кувейту в серпні 1990 р. Рада Безпеки вперше прийняла рішення про збройне втручання в суто гуманітарних цілях. У жовтні - листопаді 1997 р. виник­ла чергова криза, пов'язана з виконанням Іраком резолюції Ради Безпеки ООН щодо ліквідації зброї масового знищення і засобів її доставки, прийнятої 1991 р.². Ірак представив допо­відь про те, що всі заборонені озброєння знищені, однак Спе­ціальна комісія з роззброєння Іраку визнала доповідь недосто­вірною. Виникло питання про застосування санкцій проти Іра­ку, серед яких була пропозиція заборонити міжнародні поїзд­ки високопоставлених посадових осіб Іраку, причетних до військових справ і розвідки. Проти виступили Франція, Ро­сія, Китай, Єгипет і Кенія. Зважаючи на розбіжності в Раді Безпеки ООН між СІЛА і Великою Британією, з одного боку, та Росією, Францією і Китаєм, з іншого, парламент Іраку ре­комендував уряду припинити будь-які зв'язки з інспекторами ООН доти, доки не буде складений графік скасування ембарго проти Іраку. Уряд Іраку відразу прийняв рішення про при­пинення діяльності інспекторів ООН, що було дещо змінено С. Хусейном - він заявив, що комісія може продовжувати роботу,