Б) Источники залога

§ 31. Источником залога всего чаще служить договор, и, кажется, по мысли нашего законодательства, он составляет даже нормальное основание залога. Договор этот не имеет на нашем языке особого названия, но можно назвать его, именно, закладнем договором, соответственно латинскому contractus pignoratitius и немецкому Pfandcontract. Но договор не единственный источник залога: он может вытекать и действительно вытекает и из других источников, даже в нашем юридическом быту, хотя, как мы сказали, договор и служить у нас нормальным источником юридических отношений по залогу. Так: 1) закон служить иногда источником залога, так что лицу принадлежит право залога на имущество другого лица непосредственно на основании закона. В некоторых законодательствах эти законные залоги (pignora legalia) чрезвычайно развиты, например, в римском, французском. Так, по самому закону предоставляется, например, право залога жене на имущество мужа, в обеспечение приданного, поступившего от нея в распоряжение мужа; детям-на имущество родителя, вступившего во второй брак, в обеспечение их имущества, состоящего в распоряжении родителя;

опекаемому-на имущество опекуна и т.д. *(1048). (Нашему юридическому быту знакомы некоторые формы законного залога; например, содержатели товарных складов имеют право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за хранение *(1049); железные дороги имеют право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам за перевозку, хранениe и пр. *(1050); комиссионер имеет право залога на находящиеся в его распоряжении товары препоручителя по причитающемуся ему комиссионному вознаграждение, денежнем выдачам и т.п. Но от законного залога надо отличать случаи лишь по-видимому с ним сходные). Так, в законодательстве нашем нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника, но это обеспечение в том виде, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворено верителя посредством продажи с публичного торга и чтобы залог исключительно служил верителю, или, по крайней мере, преимущественно ему, а другим лицам уже только по удовлетворена верителя; в случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя независимо от всякого договора, порядок, установленный относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном. Например, наше законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным достоянием *(1051); это не значить, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что, при неисправности его, предъявитель билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогоприниматель; здесь обеспечение имеет лишь смысл указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по обязательству из своего имущества. Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служить обеспечением верителю: это значить, что, при неисправности должника, будут приняты меры взыскания и его имущество пойдет на удовлетворение верителя. Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразою, не представляя верителю никакого особенного обеспечения;

она служить только указанием, что в случай надобности имущество должника пойдет на удовлетворение верителя; но это разумеется уже само собою. Далее с законным залогом не должно смешивать залога безмолвного (pignus taciturn), т.е. установляемого по безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества залог необходимо установляется в определенной форме. Наконец, с законным залогом не должно смешивать также исключительного и преимущественного права, предоставляемого иногда законодательством известному лицу относительно какого-либо имущества другого лица, при его несостоятельности или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это служить к удовлетворению других верителей уже по удовлетворению лица, которому предоставляется имущество *(1052). Так, например, по французскому праву предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, землевладельцу относительно имущества фермера и т.д. *(1053). И точно также, по нашему праву, при несостоятельности должника, одни кредиторы удовлетворяются преимущественно пред другими, например, домашние служители, поставщики съестных припасов и т.д. *(1054). Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности должника, удовлетворяется преимущественно пред другими кредиторами. 2) Источником залога служить иногда определение суда-бывает залог судебной (pignus judiciale). По нашему законодательству по определению суда, в обеспечение взыскания с лица, налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении его имуществом, а не залог, потому что не дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества пред другими верителями *(1055). Наконец, 3) источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением, в качестве залога: понятно, что такое распоряжение не представляет в себe ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским отношениям. Но, сравнительно с римским, наше право представляет ту особенность, что там немедленно установляется залог, как скоро духовное завещание получает законную силу; у нас же непосредственное право залога по завещание подлежит сомнению:

если духовное завещание надлежащим образом утверждено к исполнении и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору. (Наконец, 4) источником права залога может быть собственное, одностороннее действие лица, в пользу коего оно устанавливается,-это так называемый самовольный залог, допускаемый нашим законом при потравах; о нем уже шла речь выше).

Итак, если и не исключительным, то самым обыкновенным, можно сказать даже, нормальным источником залога в нашем юридическом быту представляется закладный договор. Редко он заключается отдельно, а большею частью сливается с обеспечиваемым им договором. Но при этом слиянии, по важности права, установляемого закладным договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план, а главный договор является уже на втором, как основание, по которому установляется залог: "заложил я такому-то лицу такоето принадлежащее мне имущество, в обеспечение такой-то суммы, которую я состою должным ему по займу"-так обыкновенно пишется в закладном акте. Нет препятствия, однако же, заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого залогом; в иных случаях отдельное заключена закладного договора даже необходимо. Например, договор вначале не обеспечивается залогом, а впоследствии должник представляет залог: очевидно, что здесь необходимо совершить особый акт о залог. Но во всяком случае, если представляется и один акт договора с обеспечением его посредством залога, то, с юридической точки зрения, большею частью в этом ai"rt представляется не один, а два договора, ибо только очень редко установление залога можно принять за одно из условий обеспечиваемого договора. Точно также, если при слиянии закладного договора с договором обеспечиваемым, он и представляется в закладном акте на первом план, то, с юридической точки зрения, существо его от этого нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только договором дополнительным, второстепенным, а главным договором является договор, обеспечиваемый залогом. Совершение закладного договора различно, смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно имущества недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется закладная крепость *(1056). Собственно говоря, крепостной порядок совершения актов рассчитан на сделки о переходе права собственности по недвижимому имуществу; по закладному же договору не переходит право собственности, и поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и не крепостным порядком. Но по важности какую приписывает наше законодательство недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и закладной договор относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком. Ближе всего, однако же, определение законодательства объясняется тем, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения, становится на одну доску с куплею-продажею. Да и по современному праву он, по крайней мере, может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное имущество подвергается продаже, так что продажа составляет осуществление права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно непосредственно из права распоряжения, главнейшей составной части права собственности. Но могут возразить: пусть продажа и совершается крепостным порядком, а залог мог бы совершаться и иначе. И такое возражение будет совершенно справедливо: в настоящее время залог не только непосредственно, тотчас же не составляет отчуждения, но не допускается и то, что допускалось еще в прошедшем столетии: не допускается условие, чтобы самая закладная, при неисправности должника, считалась за купчую, и требуется продажа с публичного торга и совершена особого акта об отчуждении-данной крепости *(1057). Можно возразить также, что продажею при залог осуществляется непосредственно не право собственника, а право залогопринимателя. Но именно потому,что в праве залога лежит право отчуждения, законодательство, верное своему историческому развитию, и в залоге видит следе отчуждения и поэтому-то, для установления залога по недвижимому имуществу, требует крепостной формы. Договор о закладе движимого имущества (на сумму ниже 30 руб., может быть заключен словесно и доказан свидетелями *(1058), а свыше 30 руб.) совершается нотариальным или явочным или домашним порядком *(1059). Законодательство определяет также об описи и опечатании имущества, отдаваемого в закладе, в предотвращение подлога и употребления его со стороны залогопринимателя *(1060). Но это определение может быть и устранено по взаимному соглашению контрагентов, что и бывает иногда в действительности, (кроме случаев заклада по займам, выдаваемым содержателями ссудных касс-тут составление описи безусловно необходимо *(1061). Письменный договор о заклад также излагается обыкновенно в виде заклада по займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как и недвижимым, представляется лишь одним из условии обеспечиваемого договора, это условие следует той форме, в которой совершается обеспечиваемый договор, что и видим, например, в обеспечиваемых залогом договорах частных лиц с казною.