5. Обеспечение договора Существо и способы обеспечения договора

§ 25. Договор, как известно, установляет право на чужое действие. Но совершение действия зависите от воли лица обязанного: нет возможности принудить должника к совершению действия, составляющего предмет договора; да и принуждение само по себе действие противозаконное; так что осуществление права по договору, как и всякого обязательственного права, зависите не только от воли субъекта права, а также и от воли должника. Конечно, есть средства вознаградить верителя за несовершение действия со стороны лица обязанного; но это вознаграждено за неисполнение действия не то, что самое действие. Таким образом, некоторая непрочность присуща каждому обязательственному праву. Между тем, по важности обязательственного права, о которой мы говорили прежде и которая, по мере развита общественной жизни, постоянно усиливается, желательно, чтобы право это представляло возможно большую прочность, такую же прочность, какую представляет вещное право. Договоры беспрестанно заключаются гражданами, договорами движется обычный ход дел в обществе, большая часть сношений между людьми производится по поводу договоров. Возьмем, например, договор купли-продажи: как обширно его действие! И вот юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой не достает ему по существу. Эти приемы, называемые способами обеспечения договоров, сводятся к следующим видам: 1) обязательство должника, в случай неисправности его, расширяется, становится более тягостным, нежели как существует по самому договору. Такого обеспечения достигают назначением в договоре неустойки. А обязывается по договору заплатить В в известный срок 1000 р.; в случае же неисправности, А обязывается заплатить 1030 р. Понятно, что для должника есть интерес выполнить обязательство. Но нельзя сказать, чтобы обеспечение было очень надежно: неустойка, в случай неисправности должника, только усиливает его обязательством с тем же недостатком, который сопровождает каждое обязательственное право: как не может быть вынужден должник в уплате 1000 р., точно также он не может быть вынужден к уплате 1030 р. И действительно, очень часто случается, что должник оказывается неисправным, несмотря на то, что с неисправностью связываются для него весьма тягостные последствия. 2) Обязательство, в случае неисправности должника, распространяется на других лице: заключается договоре, по которому А обязывается совершением известного действия в пользу В, а в случай неисправности А, другое лицо, например, С обязывается совершить это действие. Такого рода обеспечение дает поручительство. Обеспечение представляется именно в том, что если должник окажется неисправным, то, быть можете, окажется исправным другое лицо; быть можете, оно побудить должника к исправности, и, быть может, уже соображение, что в случае неисправности взыскание падет на поручителя, послужите для должника побуждением к исправности, тем более, что при неисправности его обязательство все-таки не прекратится, а еще и усилится. Очевидно, что поручительство дает обязательному праву более твердости, нежели неустойка, расширяя круг лиц, обязанных по договору; (но и поручительство не обеспечивает права безусловно: ведь и поручитель может оказаться неисправным). И вот, 3) с правом верителя на удовлетворение, соединяется на случай неисправности должника, право требовать продажи определенной вещи, принадлежащей должнику; должник обязывается совершением известного действия, а вместе с тем указывает верителю имущество, из которого он может получить удовлетворена, в случае его неисправности. Таково существо залога, как способа обеспечения договоров. Несомненная прочность его основана на том, что должник, как мы упоминали выше, ограничен в праве распоряжения заложенною вещью. Недостаток залога, как способа обеспечения договора, только тот, что при неисправности должника все-таки осуществляется иногда не то право, которое приобретено верителем, хотя в результате, для верителя представляется одно и то же, особенно в тех случаях, когда предмет обязательства не связан непосредственно с личностью должника, так что верителю все равно, кто бы ни совершил действие или как бы ни совершилось оно, например, когда предмет обязательства составляет предоставление денежной суммы.

Но, кроме исчисленных способов обеспечения договоров, есть еще и другие, менее надежные или менее употребительные. Сюда относится: 4) дача задатка или аванса: уже при самом заключении договора должник начинает его исполнение, что именно и составляет задаток. Например, заключается договоре, по которому А обязывается поставить В, за известную цену, партию какого-либо товара; в обеспечение же платежа суммы со стороны В, известную часть ее А получает вперед, и таким образом при самом заключении договора В начинает его исполнение: понятно, что для В есть уже особый интерес продолжать исполнение договора, потому что в противном случае А с своей стороны не пополнить обязательства и В потеряет сделанное начало исполнения. 5) Встречается иногда такой приеме: в обеспечение верителя насчет совершения действия, составляющего предмет договора, должник тем же самым договором обязывается воздерживаться от других действии, которые могут быть несовместны с действием - предметом права верителя. Например, А заключает договоре займа и, в обеспечение своего верителя, в то же время обязывается не заключать других займов. Но относительно этого способа обеспечения договоров должно заметить, что само по себе обязательство воздерживаться от заключения новых договоров не имеет никакого значения, разве будет гарантировано неустойкою. И всего менее можно приписать ему влияние на действительность последующих договоров, другими словами: действительность последующих договоров, как это может показаться, нисколько не колеблется от того, что уже прежде контрагенте обязался не заключать этих договоров. Наконец, 6) как на способ обеспечения договора смотрят у нас на условие контрагентов, в случае какого-либо спора, имеющего возникнуть из договора, обратиться к разбирательству третейских судей или известного суда (пророгация) *(991). Обеспечение здесь заключается в том, что веритель более полагается направосудие третейских судей или известного суда, нежели на правосудие того суда, которому бы подлежало разбирательство спора независимо от особого соглашения контрагентов, и надеется, что третейский или конвенциональный суд (forum conventionale) присудят должника к исполнению договора. Иногда бывает даже так, что обязанная по договору сторона, в обеспечение верителя, вовсе отказывается от права судебной защиты по договору. Конечно, такое условие не может иметь силы, потому что из каждого договора может возникнуть споре, и кто же решите его, как не общественная власть, если только сами контрагенты по взаимному соглашению не обратятся к разбирательству посредников? Но все-таки подобный способ обеспечения договора, встречающихся в нашей действительности, в высшей степени знаменателен: тогда как абстрактно вмешательство суда в дело исполнения договора представляется ручательством за его надлежащее выполнение у нас в устранена вмешательства их видят нередко обеспечение договора.- Таковы способы обеспечения договоров, представляющиеся в нашей современной действительности. Но можно сказать, что вообще все то, что по правилам благоразумия можно побудить должника к точному исполнению договора, будучи совместно с существующими юридическими определениями, может служить к его обеспечению.

Некоторые из приведенных способов обеспечения договоров требуют рассмотрения более подробного, именно: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог.