Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Цифровой контур публичных финансов и право. Научно-практическое пособие
.pdf
201
совершения преступления, предусмотренного § 303b УК ФРГ, что
никаким образом не сказывается на квалификации содеянного
и влияет лишь на процесс доказывания
1
.
Нередки случаи, когда компьютеры, особенно ИТ-системы компаний и их серверы, намеренно заражаются вирусной программой,
в том числе в целях скрытого криптомайнинга. Так, в июне 2017 г.
во всем мире произошло массовое разрушительное воздействие вредоносного программного обеспечения на ИТ-системы предприятий.
Эти события коснулись и ФРГ. Вредоносная программа «NotPetya»
2
изначально заразила несколько компаний, преимущественно
в Украине, для выявления уязвимости в бухгалтерском программном обеспечении. Вредоносные программы затем распространялись
самостоятельно и на многие другие компании, которые также использовали упомянутое программное обеспечение. Наряду с предприятиями в Украине предприятия во многих других государствах
были заражены этим вирусом. В результате заражения указанные
системы перестали функционировать и в целом вышли из строя.
После первоначального акта заражения вредоносная программа
распространилась самостоятельно на другие уязвимые системы,
даже за пределами уже зараженных компаний. Это свидетельствует
о растущем техническом развитии вредоносных программ.
В итоге отдельные компании не смогли полностью восстановить свои ИТ-инфраструктуры в течение нескольких недель после
атаки. Датская судоходная компания MAERSK и компания фрахтовых услуг TNT Express полагают, что понесенные ими убытки
составили более 300 млн долларов США. В целом ущерб, нанесенный вредоносным вирусом только в Европе, оценивается более чем
в 1 млрд евро.
Распространение описанного вредоносного программного обеспечения было направлено на уничтожение данных и блокирование/саботирование бизнес-процессов. Данный случай, таким
1
Новые направления развития уголовного законодательства в зарубежных государствах: сравнительно-правовое исследование / Отв. ред. Н.А. Голованова, С.П. Кубанцев;
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской
Федерации. М., 2019. 424 с.; Печегин Д.А. К вопросу о правовом регулировании криптовалют
в Германии // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2019.
№ 6 (79). С. 21–33.
2
URL: https://www.symantec.com/content/dam/symantec/docs/reports/istr-23-executivesummary-en.pdf (дата обращения: 19.06.2020).
202
образом, является актом киберсаботажа, что подпадает под действие § 303b УК ФРГ. Однако на практике такие случаи фиксируются очень редко. Связано это с тем, что злоумышленники стараются разработать такую программу, которая длительное время не
позволяла бы себя обнаружить. Кроме того, сами компании могут
обращаться с тем или иным заявлением в правоохранительные
органы спустя большое количество времени, а в расследовании
цифровых преступлений именно время становится ключевым фактором. Все это осложняет деятельность органов полиции ФРГ по
противодействию преступлениям в сфере цифровых инноваций
1
.
Федеральная служба уголовной полиции ФРГ (Bundeskriminalamt) представила ежегодный отчет о состоянии киберпреступности в стране за 2017 г.
2
В данном отчете были отражены сведения
и о преступлениях, связанных с криптовалютой. При этом многие
вредоносные программы сегодня акцентируются на том, чтобы нелегально и незаметно использовать ИТ-ресурсы той или иной компании либо отдельного пользователя для того, чтобы осуществлять
скрытый криптомайнинг (криптоджекинг), в том числе известной
цифровой валюты Bitcoin. Причем для этого сегодня не обязательно заражать компьютер конкретного пользователя, соответствующие скрипты, которые будут «высасывать» энергоресурс вашего
компьютера, теперь можно встраивать в сайты и видео (музыку).
Зайдя на тот или иной ресурс и нажав кнопку «Play», пользователь
автоматически разрешает такому ресурсу использовать вычислительную мощность его компьютера до тех пор, пока он данным
ресурсом пользуется. Сложность квалификации такого деяния заключается в том, что такие программы зачастую не нарушают целостность самой системы, а просто нагружают ее гораздо сильнее,
пока пользователь обращается к интернет-ресурсу. Иными словами, как только пользователь закроет сайт или браузер, то соответствующий скрипт прекратит свое выполнение и не будет наносить
вреда системе пользователя.
1
Печегин Д.А. Квалификация преступлений, связанных с использованием современных
электронных сущностей: опыт Германии // Российский журнал правовых исследований. 2018.
Т. 5. № 4 (17). С. 120–124.
2
URL: https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLagebilder/Cybercrime/cybercrimeBundeslagebild2017 (дата обращения: 19.06.2020).
203
УК ФРГ содержит самостоятельный состав преступления,
преду смотренный § 303a, который устанавливает ответственность
за неправомерное удаление, преобразование, приведение в непригодное состояние и изменение данных пользователя.
Однако для того, чтобы квалифицировать описанный выше случай по § 303a УК ФРГ, соответствующий скрипт должен проникнуть в уязвленную систему и образовать в этой системе условия для
постоянной связи с соответствующим сервером. В последнем случае такое деяние подпадает под признаки преступления, предусмотренного § 303a УК ФРГ, поскольку тут, скорее всего, произойдет
тайное и несанкционированное изменение данных пользователя.
Вместе с тем для такого вывода программное обеспечение соответствующего компьютера, по идее, должно стать единым, по подобию
блокчейн-технологии, когда любое изменение требует создания
нового блока, что позволит легко выявить несанкционированные
изменения системы. Но даже и без такой структуры программного обеспечения конкретного пользователя данный случай, в целом,
подпадает под § 303a УК ФРГ
Земельный суд г. Кемптена (Бавария) в своем решении
1
.
2
от
27 июля 2017 г. указал, что изменение данных по смыслу абзаца 1 § 303a УК ФРГ имеет место в результате нарушения функций
данных, которые приводят к изменению их информационного содержания или показателя. Под это подпадает любая форма преобразования содержимого сохраненных данных, причем не имеет
значения, является ли это объективным улучшением. Решающее
значение имеет, скорее, то, что состояние системы отличается от
предыдущего. При этом сам пользователь обязан предпринять
меры по защите своей информации, например воспользоваться
брандмауэром, который не позволит обычному пользователю без
специальной подготовки получить доступ к информационной системе. Это не означает, что преступник в последнем случае избежит
ответственности. В рассмотренном деле только на 75% зараженных компьютеров брандмауэр был включен автоматически, тогда
как в 25% случаев такая программа была деактивирована. Вместе
1
URL: https://www.bka.de/SharedDocs/Downloads/DE/Publikationen/JahresberichteUndLa-
gebilder/Cybercrime/cybercrimeBundeslagebild2017 (дата обращения: 19.06.2020).
2
BGH 1 StR 412/16 — Beschluss vom 27. Juli 2017 (LG Kempten). URL: https://www.hrr-
strafrecht.de/hrr/1/16/1-412-16.php (дата обращения: 19.06.2020).
204
с тем вредоносное программное обеспечение скрытно устанавливалось на компьютеры пользователей и обладало возможностью
обходить защиту брандмауэра. Поэтому все установленные судом
случаи были верно квалифицированы по § 303a УК ФРГ.
С другой стороны, современные технологии позволяют, как мы
выяснили выше, обходиться и без изменения соответствующих
данных либо заражения компьютера, что требует самостоятельного осмысления с точки зрения описания преступного деяния
в доктрине уголовного права и далее, соответственно, в уголовном
законодательстве. В частности, отдельного осмысления требует та
граница, за пределами которой будет установлена уголовная ответственность при несанкционированном использовании ресурсов
компьютера пользователя, посетившего тот или иной интернет-ресурс. Ведь данные скрипты весьма успешно могут использоваться
рекламодателями взамен обращения к баннерам, которые иногда
слишком навязчиво предлагают какой-либо товар пользователю
и в большей степени нагружают операционную систему компьютера. Однако данная проблема в немецкой доктрине уголовного права не решена.
Схожие нюансы квалификации противоправных действий
в сфере финансово-цифровых отношений можно обнаружить во
всех странах Европейского союза (далее — ЕС). На фоне появления
новых финансово-цифровых преступлений европейские специалисты стремятся разработать программное обеспечение, позволяющее
отслеживать происхождение того или иного криптоактива. Французская Blockchain security company NIGMA Conseil и австрийский
Технологический институт (AIT) подписали соглашение о сотрудничестве по отслеживанию криптопреступности. Обе организации
работают над платформой eNIGMA, построенной с использованием
технологии ALT Graph Sense. Отслеживание кластеров кошельков стало необходимым для обнаружения использования Darknet
и средств с сомнительным происхождением. Экосистема eNigma
сможет обнаруживать сущности, стоящие за криптокошельками
и другими цифровыми продуктами, а также отслеживать подозрительные транзакции, так как каждая транзакция имеет свой цифровой след в сети Интернет.
Реализации такой задачи способствует законодательное регулирование криптосферы на уровне ЕС, направленное на проти-
205
водействие легализации (отмыванию) денежных средств. Так,
в 5-й Директиве ЕС по борьбе с отмыванием денежных средств
и финансированием терроризма
1
виртуальные валюты определены как «цифровое представление ценности, которое не выдается
или не обеспечивается центральным банком или государственным
органом, не привязывается к юридически установленной валюте
и не имеет юридического режима валюты или денег, но принимаются физическими или юридическими лицами в качестве средства
обмена, и которые могут быть переданы, сохранены и проданы
2
в электронном виде»
. Европейский парламент подтвердил последний текст 5-й Директивы ЕС по борьбе с отмыванием денежных
средств и финансированием терроризма 26 апреля 2018 г. Между
тем такое определение является достаточно широким, что, пожалуй, в определенной степени логично ввиду сложности точного
юридического определения криптовалют. В связи с этим определением Европейский центральный банк уже выявил следующие
проблемы:
1. Криптовалюты не квалифицируются как валюты с точки
зрения ЕС.
2. Криптовалюты не являются фактическими валютами, а ско-
рее являются средством обмена.
3. Криптовалюты могут использоваться и для иных целей, кроме осуществления платежей, что в приведенном выше определении
не учтено.
1
Directive (EU) 2018/843 Of The European Parliament And Of The Council of 30 May 2018
amending Directive (EU) 2015/849 on the prevention of the use of the financial system for the
purposes of money laundering or terrorist financing, and amending Directives 2009/138/EC and
2013/36/EU. URL: http://data.europa.eu/eli/dir/2018/843/oj (дата обращения: 19.06.2020).
Цель 5-й Директивы — улучшение прозрачности, более удобный доступ надзорных органов
к информации о владельцах фондов, счетов и банковских ячеек, что должно повлечь за собой ужесточение национальных правил противодействия отмыванию (легализации) денежных
средств и борьбы с финансированием терроризма. Предполагается, что теперь проверке будут подвержены не только сделки, связанные с недвижимостью, но также связанные с арендой недвижимости, если арендная плата превышает установленный в 10 000 еuro порог.
Более того, поставщики электронных кошельков будут обязаны идентифицировать своих клиентов с учетом геопозиции входа в свой аккаунт, а обменные платформы — сообщать о подозрительных сделках в полномочные органы.
2
Данное определение не лишено недостатков. Как отметил ЕЦБ, виртуальные валюты не
являются валютами или даже фактическими валютами и в большей степени являются средствами обмена, нежели средствами платежа, а кроме того, указанное определение не учитывает, что в определенных случаях криптовалюты могут выполнять и иные функции помимо
платежных.
206
Описанный выше подход немецкого законодателя, укладывающийся в целом в рамки 5-й Директивы ЕС по борьбе с отмыванием
денежных средств и финансированием терроризма, по своей сути
совпадает с мнением некоторых отечественных ученых, предлагающих определить криптовалюты в качестве объекта гражданских
прав через иное имущество по смыслу ст. 128 ГК РФ
1
. Вместе с тем
в таком случае появляются вопросы и юридико-практического характера. Например, о том, каким именно образом предприниматель должен учитывать такое иное имущество на своем балансе,
особенно в том случае, если он является его эмитентом, и возможно
ли в случае совершения деликта или преступления на такой «актив» наложить арест, конфисковать его и в каком порядке.
Проблемы возникают и с обеспечением ценности. В связи с крайней волатильностью, которая наблюдается, например, на рынке
криптовалют, можно сделать вывод, что Bitcoin и другие криптовалюты пока не могут взять на себя роль надежного средства накопления. Это ограничивает правоохранительные органы Германии
и других стран ЕС в реализации права на обеспечение ценности
(иска). Хотя по немецкому валютному законодательству стороны
ограничены в свободе заключать соглашения о защите от изменения стоимости, тем не менее, в целях обеспечения гарантии ценности для возникающих в цифровой сфере отношений обязательств,
такое право следует распространить на новые электронные сущности в лице криптовалют, на что указывают и правоведы
2
.
От решения описанных и иных проблем в условиях внедрения
финансово-цифровых отношений в правовое поле зависит квалификация содеянного в рамках уголовно-правовой охраны, например, налоговой сферы либо отношений, связанных с противодействием легализации (отмыванию) денежных средств. Основным
препятствием для принятия соответствующих решений, как представляется, выступает та правовая традиция, которая заложена
в основу континентального законодательства, что отчетливо можно увидеть, обратившись к опыту стран англо-саксонской правовой
системы.
1
Об этом см.: Сидоренко Э.Л. Правовой статус криптовалют в Российской Федерации //
Экономика. Налоги. Право. 2018. № 2. С. 129–137.
2
Omlor S. Blockchain-basierte Zahlungsmittel // ZRP. 2018. Rn. 87.
207
Так, необходимость защиты сферы финансово-цифровых отношений уголовно-правовыми средствами признают и в Великобритании. В соответствии с программными документами Правительства Великобритании криптоактивы (больше известные под
термином криптовалюты) — это криптографически защищенные
цифровые представления стоимости или договорных прав, которые могут передаваться, храниться, продаваться в электронном
виде. Криптовалюта не является ни валютой, ни деньгами и подразделяется на три категории: обменные токены, сервисные токены и ценные токены (эквивалент ценных бумаг)
1
.
Законодательство Соединенного Королевства также предусматривает, что криптовалюта может быть предметом финансовых
ограничений. Судебные органы в зависимости от обстоятельств
могут заморозить, наложить арест или применить другие ограничения, а затем в конечном итоге конфисковать криптовалюты. Основу таких полномочий в рамках противодействия легализации
(отмыванию) денежных средств и финансированию терроризма
с использованием цифровых сущностей в Великобритании составляет Закон о доходах от преступлений 2002 г. (POCA 2002).
Однако POCA 2002 терминов «цифровая валюта», «криптовалюта» и т.п. не содержит. Меры охраны финансово-цифровых отношений в данном случае регламентируются через общие положения POCA 2002. Собственность в этом законе определяется как вся
собственность, независимо от того, где она находится. В соответствии со ст. s84 (1) POCA 2002 это понятие включает в себя деньги,
все формы недвижимого и личного имущества, вещи в действии
и другие нематериальные активы. Такое определение трактуется
в правоприменительной практике расширительно. Соответственно, действие POCA 2002 можно распространить и на финансовоцифровые отношения.
Еще одним разделом POCA 2002, который уполномочивает суд
конфисковать криптовалюту, является ст. s41(7), которая предусматривает, что суд может распорядиться о конфискации денег
с целью обеспечения того, чтобы запретительный ордер был эффективным. Статья s41 POCA 2002 наделяет суд полномочиями выносить постановления об ограничении свободы в отношении любого
1
URL: https://www.gov.uk/government/publications/tax-on-cryptoassets/cryptoassets-for-
individuals (дата обращения: 19.06.2020).
208
осужденного лица. Это помешает осужденному иметь дело с любым
имуществом. Кроме того, в подразделе s41(7) также говорится, что
предписания об ограничении свободы, вынесенные судами, могут
быть исполнены тогда и там, где суд сочтет это целесо образным.
Выделяя эти важные аспекты POCA 2002, можно легко определить, что суды имеют право конфисковать криптовалюту у осужденного лица. Суды также имеют возможность гарантировать, что
осужденный больше не будет иметь доступа к своей криптовалюте.
Например, суды имеют право решать, хранить ли криптовалюту
в специальном «полицейском кошельке» или продавать ее через
публичные аукционы. Практическое применение конфискации
криптовалют судами Великобритании можно увидеть в прецедентном праве, обратившись к делу R v Teresko (Sergejs). Обвиняемый
по данному делу был признан виновным в преступлениях, связанных с наркотиками и отмыванием денег, и Служба королевских
преследователей обратилась в суд с ходатайством о наложении ареста на активы обвиняемого в соответствии с s41 POCA 2002. Сторона обвинения также подала заявление на основании s41 (7) POCA
2002 о конвертации конфискованных Bitcoin в фунты стерлингов
из-за их волатильности. В соответствии с решением суда 295 Bitcoin, которые были обнаружены в доме подсудимого в ходе обыска,
подлежали превентивному преобразованию в фунты стерлингов.
Суд сослался на ст. s41 POCA 2002 г., которая предоставляет ему
право выносить такие постановления по своему усмотрению
1
.
Британским законодателем выделены в отдельные нормы противоправные действия в сфере оборота информационно-телекоммуникационных технологий («изготовление, поставка, получение
устройств и оборудования для использования в неправомерном
доступе к информационным технологиям»). Речь идет о составах,
указанных в Законе о неправомерном использовании компьютера 1990 г. Данные положения британского законодательства, как
представляется, в определенной мере тождественны ст. 187, 272
УК РФ. Усиление ответственности за преступления в рассматриваемой сфере в 2015 г. свидетельствует об осознании Великобританией общественной опасности посягательств с использованием
1
Подробнее см.: URL: https://sterling-law.co.uk/en/cryptocurrency-proceed-crime-uk/ (да-
та обращения: 19.06.2020).
209
IT-технологий. Так, преступными являются действия, связанные
с несанкционированным доступом к компьютерной информации
(2 года лишения свободы и (или) штраф), несанкционированным
доступом в целях нарушить работу компьютера и иных информационных устройств (до 10 лет лишения свободы либо штраф), изготовлением, поставкой, получением устройств и оборудования
для использования в неправомерном доступе к информационным технологиям (до 2 лет лишения свободы со штрафом или без
такового)
1
. В целом под данные составы преступлений подпадают
общественно опасные действия, совершенные посредством использования финансово-цифровых технологий.
В США регулирование финансово-цифровых отношений сосредоточено вокруг использования в гражданском обороте криптовалют. Еще в 2013 г. Бюро по борьбе с финансовыми преступлениями
(FinCEN) опубликовало документ, в котором констатируется, что
биржи и администраторы криптовалют подпадают под действие закона США о банковской тайне (Bank Secrecy Act of 1970, далее —
BSA), направленного на противодействие легализации (отмыванию) денежных средств, и должны регистрироваться в качестве
бизнеса, связанного с предоставлением денежных услуг. В частности, BSA требует от финансовых учреждений вести учет покупок
оборотных инструментов наличными, представлять отчеты, если
сумма ежедневных платежей превышает 10 000 долларов США,
и сообщать о подозрительной деятельности, которая может свидетельствовать об отмывании денег, уклонении от уплаты налогов
или другой преступной деятельности
2
.
Нарушение данной обязанности влечет уголовную ответственность. Так, непредоставление отчета об операциях с иностранной
валютой (31 U.S. Code § 5315), а также структурирование финансовых сделок с целью уклонения от исполнения обязанности по предоставлению такой отчетности (31 U.S. Code § 5324) наказываются
тюремным заключением на срок до 5 лет и (или) штрафом в соответствии с титулом 18 Свода законов США (250 000 долларов США),
1
Хисамова З.И. Уголовно-правовые меры противодействия преступлениям, совершаемым в финансовой сфере с использованием информационно-телекоммуникационных технологий: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2016. С. 58–59.
2
Meltzer P.E. Keeping Drug Money from Reaching the Wash Cycle: A Guide to the Bank
Secrecy Act // Banking Law Journal. 1991. № 108 (3). P. 230–255.
210
если преступление совершено без отягчающих обстоятельств. Наличие последних (например, нарушение нескольких законов США
одновременно либо превышение порогового значения количества
вовлеченных в незаконные операции денежных средств, которое
составляет 100 000 долларов США за последние 12 месяцев) предполагает назначение более строгого наказания за содеянное: 10 лет
тюремного заключения и (или) штраф в двойном размере в соответствии с подсекциями (b)3 и (с)3 секции 3571 титула 18 Свода
законов США (т.е. 500 000 долларов США для физических лиц
и 1 000 000 долларов США для организаций). Аналогичным образом наказываются и другие деяния, связанные с деятельностью по
фиксации и предоставлению отчетности по транзакциям валютных
инструментов (31 U.S. Code § 5322). Заявленная цель этого законодательства состояла в том, чтобы предотвратить использование
финансовых бирж, в том числе криптовалютных, для отмывания
денег или финансирования преступлений, включая терроризм, по
аналогии регулирования, предложенного Европейским Центральным банком, который также рекомендовал регистрировать криптобиржи, чтобы «уменьшить стимулы для террористов, преступников
и лиц, занимающихся отмыванием денег, использовать эти схемы
виртуальной валюты в незаконных целях»
1
.
Хотя BSA распространяется на биржи и администраторов криптовалют, тем не менее данные цифровые сущности все же используются для финансирования преступлений и отмывания денег,
т.к. не каждая транзакция в криптосфере должна соответствовать
требованиям BSA. Это же замечание относится и к криптобиржам,
функционирующим в сети Интернет. В сентябре 2014 г. Роберт
М. Файелла, получивший прозвище «Bitcoin Король» («BTCKing»), признал себя виновным в управлении и руководстве нелицензированной биржей, которая обменяла более миллиона долларов США наличными на Bitcoin в рамках преступного бизнеса
«Шелковый путь», и был осужден к 4 годам тюремного заключе-
2
ния
. Несмотря на правила BSA, Роберт М. Файелла и пользова-
тели его биржи смогли скрыть свою личность как через псевдо-
1
URL: https://www.fincen.gov/sites/default/files/shared/FIN-2013-G001.pdf (дата обраще-
ния: 26.06.2020).
2
URL: https://www.coinspeaker.com/robert-faiella-aka-btcking-sentenced-to-4-years-for-
enabling-silk-road-transactions/ (дата обращения: 26.06.2020).
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]