Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Цифровой контур публичных финансов и право. Научно-практическое пособие
.pdf
181
криптоактивов или частных криптографических ключей, используемых для хранения, передачи криптоактивов («crypto custody
business»)
1
.
Оказание подобных услуг предполагает наличие у финансового
института соответствующего вида лицензии
2
. Любое лицо, желающее вести банковскую деятельность или предоставлять финансовые услуги в Германии, нуждается в письменном разрешении.
Разрешение на деятельность депозитной кредитной организации
выдается ЕЦБ при консультировании с немецким BaFin в соответствии с разделами 32 и 33 Закона Германии о банковской деятельности (Kreditwesengesetz, далее — KWG) и ст. 4(1) Регламента единого наблюдательного механизма (Single Supervisory Mechanism).
Разрешение на ведение других банковских операций или предоставление финансовых услуг предоставляется BaFin (разделы 32
и 33 KWG). При этом заявитель должен доказать свою состоятельность для целей ведения криптобизнеса и соответствовать определенным условиям.
Кредитно-финансовые учреждения, которые в процессе оказания финансовых услуг уполномочены приобретать в собственность или владение денежные средства или ценные бумаги клиентов, должны иметь не менее двух членов правления, которые
должны быть «годными и надлежащими». Быть «годным» лицом
означает, что соответствующие лица приобрели достаточные теоретические знания и практический опыт в течение своей профессиональной карьеры на сегодняшний день, чтобы позволить им
должным образом выполнять свою новую деятельность. BaFin консультируется с Федеральным Центральным уголовным регистром
(Bundeszentralregister) и Центральным торгово-промышленным
регистром (Gewerbezentralregister), чтобы убедиться, что они являются «надлежащими» (то есть надежными) лицами. Заявитель
также должен представить информацию о любых владельцах значительных активов в предлагаемом учреждении и размере любых
таких активов. Любые такие лица также должны быть «годными»
1
URL: https://www.bafin.de/EN/Aufsicht/BankenFinanzdienstleister/Zulassung/Kryptoverwahrgeschaeft/kryptoverwahrgeschaeft_node_en.html;jsessionid=33D2E6E9850371262C01F11F5
DF286C8.1_cid370 (дата обращения: 07.07.2020).
2
URL: https://www.bafin.de/DE/Aufsicht/BankenFinanzdienstleister/Zulassung/Kryptoverwahrgeschaeft/kryptoverwahrgeschaeft_node.html (дата обращения: 07.07.2020).
182
лицами. Если это не так или если они не соответствуют стандар-
1
там
, требуемым в интересах разумного и надлежащего управления учреждением по каким-либо другим причинам, BaFin может
отказать в выдаче разрешения. Заявитель также должен представить бизнес-план и подтвердить наличие определенного количества денежных средств на счете, размер которого зависит от вида
выбранной деятельности (например, разрешение на торговлю ценными бумагами предполагает наличие капитала размером не менее
730 000 евро).
Поставщики услуг, которые предлагают обмен виртуальных валют на законные платежные средства и наоборот, а также на другие
криптоактивы, как правило, уже являются учреждениями, предоставляющими финансовые услуги и, следовательно, обязанными
субъектами по отношению к законодательству об отмывании денег,
поскольку криптоактивы являются финансовыми инструментами
по смыслу предложения 1 раздела 1 (11) KWG, в зависимости от их
конкретных характеристик. Обмен криптоактивов, которые классифицируются как финансовые инструменты по смыслу KWG,
подпадает под сферу действия перечня операций с банковскими
и финансовыми инструментами в разделе 1 (1) предложения 2, (1А)
предложения 2 KWG. Коммерческая торговля криптоактивами,
которые не являются расчетными единицами по смыслу предложения 1 статьи 7 раздела 1 (11) KWG и которые не отнесены к другим
категориям, определенным в предложении 1 раздела 1 (11) KWG,
ранее не охватывались соответствующим регулированием. Соответственно, чтобы определить все формы использования криптоактивов, которые имеют отношение к финансовому рынку, закон
установил широкое определение криптоактивов и ввел его как новый финансовый инструмент, а криптодепозитарный бизнес — как
новую финансовую услугу
2
.
США в рамках регулирования финансово-цифровых отношений структурируют администрирование новой сферы отношений по ведомственному признаку. В настоящее время на
1
URL: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/BA/mb_
Hinweise_zum_Erlaubnisantrag_fuer_das_Kryptoverwahrgeschaeft_en.html?nn=13732444 (дата
обращения: 07.07.2020).
2
URL: https://www.bafin.de/SharedDocs/Veroeffentlichungen/EN/Merkblatt/mb_200302_
kryptoverwahrgeschaeft_en.html?nn=13732444 (дата обращения: 07.07.2020).
183
рассмотрении Конгресса США находится законопроект о криптоактивах
1
. Он разделяет все криптоактивы на три вида: 1) криптовалюты; 2) криптотовары; 3) криптобумаги (ценные бумаги).
Каждый вид криптоактивов будет регулироваться в США тремя
самостоятельными
2
государственными органами, которые обозначены применительно к новой криптосфере термином крипторегулятор (т.е. предполагается, что в США будет принято общее
законодательство, в целом относящееся к деятельности крипторегуляторов, а также самостоятельное регулирование крипторегуляторами «своего» криптоактива). Так, криптовалюты отнесены
к ведению FinCEN, криптотовары — к Commodity Futures Trading
Commission (CTFC), криптобумаги — к Комиссии по ценным бумагам и биржам (SEC).
Каждый крипторегулятор обязан предоставлять общественности и поддерживать в актуальном состоянии список всех федеральных лицензий, сертификатов или регистраций, необходимых для
создания или торговли криптоактивами. Кроме того, Казначейство
США в лице его Секретаря и через FinCEN будет обязано установить правила, аналогичные финансовым учреждениям, о возможности отслеживать транзакции криптовалюты.
Так, в руководстве 2019 г. о требованиях к проведению операций «с конвертируемыми виртуальными валютами» в контексте
закона о банковской тайне и других нормативных документов
в сфере денежных переводов (Guidance Application of FinCEN’s
Regulations to Certain Business Models Involving Convertible Virtual Currencies, далее — Руководство) FinCEN разъясняет, что
термин «другая стоимость, которая заменяет валюту» охватывает
ситуации, в которых передача не включает валюту или средства,
но вместо этого включает что-то, что, как признают стороны сделки, имеет стоимость, эквивалентную валюте, или может заменить
валюту. Стоимость, заменяющая валюту, может быть создана
либо (а) специально для использования в качестве заменителя валюты, либо (б) первоначально для другой цели, но затем повторно
1
URL: https://s3.cointelegraph.com/storage/uploads/view/a7b9c3d6c50453c5580820ef0b0
9f5e2 .pdf ?ga=2.13909111.1375323013.1615473489-2025662664.1615473489 (дата обращения: 07.07.2020).
2
URL: https://www.globallegalinsights.com/practice-areas/blockchain-laws-and-regulations/usa (дата обращения: 07.07.2020).
184
использована в качестве заменителя валюты. Руководство акцентирует внимание на том, что конвертируемые виртуальные валюты
(CVC) — это тип виртуальной валюты, которая либо имеет эквивалентную стоимость в качестве валюты либо действует в качестве замены валюты и поэтому является типом стоимости, которая заменяет валюту. Поскольку передача денег включает в себя принятие
и передачу стоимости, которая заменяет валюту любыми средствами, операции, выраженные в CVC, будут подлежать регулированию FinCEN независимо от того, представлена ли CVC физическим
или цифровым токеном, является ли тип учета, используемого для
записи транзакций, централизованным или распределенным, или
тип технологии, используемой для передачи стоимости.
Crypto-Currency (криптовалюта) определяется как выражение
валюты Соединенных Штатов или синтетических деривативов,
опирающихся на блокчейн или децентрализованную криптографическую технологию. Сюда относятся: (1) такие выражения валюты
США или синтетические деривативы, которые являются резервными цифровыми активами, полностью обеспеченными на корреспондентском банковском счете, например stablecoins; (2) синтетические деривативы, определяемые децентрализованными
«свидетелями-наблюдателями» (decentralized oracle) или смартконтрактами и обеспеченные криптотоварами, другими криптовалютами или ценными криптобумагами.
Под Crypto-Commodity (криптотовар) понимаются экономические товары или услуги, которые (а) обладают полной или существенной взаимозаменяемостью, (б) рынки не обращают никакого
внимания на то, кто произвел товары или услуги, и (в) опираются
на блокчейн или децентрализованный криптографический реестр.
Crypto-Security (криптобумаги) означает все долговые (debt),
долевые (equity) и деривативные инструменты, которые основаны
на блокчейне или децентрализованной криптографической сети,
за исключением синтетического дериватива, который эксплуатируется и регистрируется в Департаменте Казначейства в качестве
бизнеса по предоставлению денежных услуг и полностью (а не
в части) регламентирован законом «О банковской тайне» и всеми другими федеральными законодательными требованиями по
борьбе с отмыванием денег, терроризмом и скрининговыми тре-
185
бованиями Управления по контролю за иностранными активами
1
и FinCEN
.
Практический уровень реализации административно-правовых средств защиты субъектов финансово-цифровых отношений
в США выражается в запрете деятельности, конфискации активов,
наложении штрафов. Вот лишь некоторые примеры.
1) Иск SEC к Telegram (TON)
2
Комиссия по ценным бумагам и биржам США (SEC) подала в суд,
чтобы помешать Telegram Inc. и Ton Issuer Inc. в реализации того,
что в иске описывается как «продолжающееся незаконное предложение ценных бумаг с цифровыми активами под названием «Gram».
Это случилось наряду с неудачами похожего проекта — Libra.
SEC указала, что 424,5 млн долларов США выручки от продажи
поступили от американских инвесторов и что обвиняемые собираются продать американцам еще больше. Это нарушает требования
Закона о ценных бумагах США 1933 г. и дает им права на немедленный судебный запрет, ускоренное обнаружение, аннулирование
неправомерно полученной прибыли и процентов. Также это дает
право на приказ о прекращении продажи или распространения еще
большего количества «Gram» и наложение денежного штрафа. Основная претензия SEC была связана с квалификацией криптоактива биржи. Суд встал на сторону SEC, признав «Gram» ценной бумагой, а Telegram Inc. и Ton Issuer Inc. компаниями, нарушившими
законодательство США, запретив продажу этого криптоактива любым потенциальным инвесторам, даже тем, которые не являются
гражданами США, и назначив штраф в размере 18,5 млн долларов
3
США
. Telegram Inc. обязан уведомить SEC о планах по выпуску
цифровой валюты или токенов на базе технологии блокчейн в течение трех последующих лет, понесет ответственность за потери
инвесторов — им он обязан возвратить 1,224 млрд долларов США
в течение следующих 4 лет.
1
URL: https://www.forbes.com/sites/jasonbrett/2019/12/19/congress-considers-fede-
ral-crypto-regulators-in-new-cryptocurrency-act-of-2020/#4b5a9cdd5fcd (дата обращения:
08.07.2020).
2
URL: https://www.vedomosti.ru/technology/articles/2020/01/17/820816-sec-telegram (да-
та обращения: 09.07.2020).
3
URL: https://ru.scribd.com/document/466937032/gov-uscourts-nysd-524448-241-
0#from_embed (дата обращения: 09.07.2020).
186
2) Ходатайство Генерального прокурора штата Нью-Йорк
в Верховный суд штата Нью-Йорк по делу Bitfinex и Tether
(USDT)
1
В апреле 2019 г. Генеральная прокуратура Нью-Йорка предъявила бирже Bitfinex обвинения в том, что, понеся потери в размере
850 млн долларов США, она утаила этот факт, использовав для покрытия ущерба средства аффилированного с ней эмитента стейблкоина Tether.
Позже оказалось, что эти средства заморожены на банковских
счетах панамского процессинга Crypto Capital в Великобритании,
Польше, Португалии и США. Тем не менее биржа заверила пользователей, что активно сотрудничает с соответствующими ведомствами для восстановления доступа к деньгам.
Верховный суд штата Нью-Йорк обязал Bitfinex предоставить
властям документы касательно потери доступа к средствам на
850 млн долларов США, а также оставил в силе предписание, которое не позволяет Tether использовать свои резервы для кредитования биржи Bitfinex и осуществления другой инвестиционной
деятельности.
Все большее практическое внедрение элементов финансовоцифровых отношений в государственную и общественную жизнь
предполагает создание основы администрирования протекающих
в рамках этой новой экосистемы процессов. Такое администрирование призвано выстроить барьеры, оказывающие превентивное
воздействие на участников цифровых отношений, формируя у них
ответственный подход к использованию и реализации новых технологических решений и продуктов в гражданском обороте. Разработка, принятие и имплементация административно-правовых механизмов представляется весьма необходимым для целей защиты
субъектов финансово-цифровых отношений. Финансово-цифровые
технологии несут в себе огромный потенциал с точки зрения ускорения и упрощения финансовых процессов, однако трудно поддаются прогнозированию для целей учета и превенции возможных
нарушений прав и свобод граждан. С этой целью как на международном, так и национальном уровнях разрабатывают и внедря-
1
URL: https://forklog.com/bitfinex-predyavleny-obvineniya-v-pokrytii-poter-na-850-mln-za-
schet-tether-birzha-vse-otritsaet/ (дата обращения: 08.07.2020).
187
ют конкретные административно-правовые меры регулирования
новой сферы отношений. Такое регулирование в настоящее время
во многом сосредоточено вокруг криптосферы и связано с лицензированием финансово-цифровой деятельности по данному направлению, введением требований к обязательному размеру уставного
капитала, раздельному учету основных средств компании, оказывающей финансово-цифровые услуги, установлением порядка
приостановки или выполнения предписаний по корректировке деятельности в случае выявления конкретных нарушений, проведением обязательного публичного аудита деятельности, фиксацией
в отраслевом законодательстве штрафных санкций.
Административно-правовые механизмы регулирования сферы
цифровых финансов разрабатываются и в рамках отечественной
юрисдикции. В России принят Федеральный закон от 31 июля
2020 г. № 259-ФЗ «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты
Российской Федерации» (далее — Закон о ЦФА). Он вступил в силу
с 2021 г. Федеральным законом регулируются отношения, возникающие при выпуске, учете и обращении цифровых финансовых
активов, а также особенности деятельности оператора информационной системы, в рамках которой осуществляется выпуск цифровых финансовых активов, и оператора обмена цифровых финансовых активов (далее — ЦФА), а также отношения, возникающие
при обороте цифровой валюты в Российской Федерации.
ЦФА признаются: цифровые права, включающие денежные
требования, возможность осуществления прав по эмиссионным
ценным бумагам, права участия в капитале непубличного акционерного общества, право требовать передачи эмиссионных ценных
бумаг, которые закреплены в решении о выпуске ЦФА в установленном данным законом порядке, выпуск, учет и обращение которых возможны только путем внесения (изменения) записей в информационной системе на основе распределенного реестра, а также
в иные информационные системы.
Цифровой валютой признается совокупность электронных
данных (цифрового кода или обозначения), содержащихся в информационной системе, которые предлагаются и (или) могут
быть приняты в качестве средства платежа, не являющегося денежной единицей Российской Федерации, денежной единицей
188
иностранного государства и (или) международной денежной или
расчетной единицей, и (или) в качестве инвестиций, в отношении
которых отсутствует лицо, обязанное перед каждым обладателем
таких электронных данных, за исключением оператора и (или) узлов информационной системы, обязанных только обеспечивать соответствие порядка выпуска этих электронных данных и осуществления в их отношении действий по внесению (изменению) записей
в такую информационную систему ее правилам.
Подчеркивается, что выпуск, учет и обращение эмиссионных
ценных бумаг, возможность осуществления прав по которым удостоверяется с помощью ЦФА, а также акций непубличного акционерного общества будут регулироваться законом «О рынке ценных
бумаг». Закрепляется приоритет отечественного законодательства
и регулирования ЦБ РФ, даже при участии иностранного лица.
При этом требования Закона о ЦФА не распространяются на обращение безналичных денежных средств, электронных денежных
средств, а также на выпуск, учет и обращение бездокументарных
ценных бумаг.
Обладателем ЦФА является лицо при соблюдении двух условий:
1) включение в реестр пользователей информационной систе-
мы, в которой учитываются ЦФА;
2) наличие доступа к такой системе
1
.
Оператор информационной системы ЦФА — юридическое лицо,
включенное в реестр операторов, личным законом которого является российское право. Надзор осуществляет ЦБ РФ. Оператор
обязан обеспечить возможность восстановления доступа к системе,
бесперебойность и непрерывность ее функционирования, целостность и достоверность информации, а для информационных систем
на основе распределенного реестра — также корректность реализации алгоритма создания, хранения и обновления информации.
Оператор информационной системы вправе привлечь для ведения реестра пользователей информационной системы лиц, выполняющих функции узлов информационной системы, а также
операторов иных информационных систем. При потере данных
1
Посредством обладания уникальным кодом, необходимым для такого доступа, который
позволяет ему получать информацию о цифровых финансовых активах, которыми он обладает, а также распоряжаться этими цифровыми финансовыми активами посредством использования информационной системы (п. 2 ч. 7 ст. 4 Закона о ЦФА).
189
и в прочих случаях оператор обязан возместить причиненный
пользователю ущерб.
Сделки с ЦФА осуществляются через оператора обмена. Это
кредитные организации, организаторы торговли, а также иные
юридические лица, соответствующие требованиям Закона о ЦФА
и связанных с ним нормативных актов Банка России, которые
включены в реестр операторов обмена ЦБ РФ. Учредителями
(участниками, акционерами) такого юридического лица не могут
быть юридические лица, зарегистрированные в государствах или
на территориях, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций
(офшорные зоны). Оператор обмена ЦФА может совмещать свою
деятельность с деятельностью оператора информационной системы, в рамках которой осуществляется выпуск ЦФА. Надзор за оператором обмена осуществляет ЦБ РФ.
Установление ответственности оператора информационной системы за предоставляемую участникам информацию позволит
снизить количество возможных мошеннических действий в указанной сфере. Однако этого недостаточно. Представляется, что оператор информационной системы, как минимум, должен проводить
анализ деятельности юридического лица, которое намерено использовать ресурс площадки для привлечения денежных средств,
а также аудит собственной деятельности с привлечением специализированных организаций. Такой анализ, по примеру зарубежных
юрисдикций, должен быть общедоступным (публичным) и может
содержать информацию, например, об активности деятельности
юридического лица, арбитражных и гражданских производствах
с его участием, уставном капитале и прочее.
Тем не менее, несмотря на некоторые особенности национального регулирования, которые требуют учета в будущих законопроектах, анализ административно-правовых механизмов защиты субъектов финансово-цифровых отношений как на международном,
так и национальном уровнях уже в настоящее время свидетельствует о формировании единого подхода к административной стандартизации деятельности цифровых компаний и операторов. Однако новые технологии несут в себе куда большие риски, поскольку
190
в связи с ними в мире совершается немалое количество общественно опасных деяний. О единстве подходов в последнем случае говорить не приходится, о чем свидетельствует исследование уголовноправовых механизмов, представленное в следующем параграфе.
3.4. УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ МЕХАНИЗМЫ
ЗАЩИТЫ СФЕРЫ СУБЪЕКТОВ
ФИНАНСОВО-ЦИФРОВЫХ ОТНОШЕНИЙ
Цифровизация сферы финансовых отношений, распространение и популяризация криптовалют, внедрение в сферу публичных
отношений технологий искусственного интеллекта и распределенного реестра (блокчейн) сегодня формируют совершенно новую финансово-цифровую экосистему общественных отношений, которая
способна серьезным образом изменить соотношение балансов сил
участников финансовых рынков во всем мире
1
. Тем не менее, несмотря на все положительные аспекты внедрения современных финансовых технологий в общественную и государственную жизнь,
приходится констатировать недостаточную степень прогнозируемости данных явлений для целей обеспечения эффективной защиты национальной валютно-денежной системы и реализации прав
и свобод граждан. Например, Банк России связывает использование криптовалют с наличием многочисленных рисков и склоняется к тому, чтобы отнести криптовалюты к денежным суррогатам,
запретив их эмиссию и обращение на территории Российской Федерации для целей обеспечения защиты финансовой системы и прав
граждан
2
.
Действительно, сегодня существует множество видов общественно опасных деяний в сфере финансово-цифровых отношений,
а их количество на фоне отсутствия должного правового регулирования постоянно растет. В этих условиях исследователи склонны
1
Сидоренко Э.Л. Криминологические риски оборота криптовалюты // Экономика. Нало-
ги. Право. 2017. Т. 10. № 6. С. 148.
2
ЦБ РФ: В России запретят выпуск и организацию обращения криптовалют. URL: https://
www.rbc.ru/crypto/news/5e6f88da9a79478f579ddd01 (дата обращения: 19.06.2020). См. также:
Рубцова А.С. Криптовалюты: предмет и средство совершения преступления // Вестник Университета им. О.Е. Кутафина. 2018. № 12 (52). С. 177.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]