Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Цифровой контур публичных финансов и право. Научно-практическое пособие
.pdf
191
оценивать крипториски весьма высоко1. Так, за 2019 г. хакеры
украли криптоактивы физических лиц и криптобирж на общую
сумму, превышающую 4 млрд долларов США (в 2018 г. этот показатель составил 1,7 млрд долларов США)
2
. Наиболее распространены также следующие преступления в сфере финансово-цифровых отношений: криптоджекинг (использование в целях скрытого
криптомайнинга ресурсов компьютера пользователя, который зашел на конкретный интернет-ресурс), взлом цифрового портала
в сети «Интернет» (в том числе посредством методов социальной
инженерии), фишинг (создание псевдо-крипто-сайта), киберсаботаж (взлом серверов и проч.), отмывание денежных средств с помощью криптовалют и специальных программ микшеров, покупка запрещенных к легальному обороту товаров за криптовалюту,
уклонение от уплаты налогов. Уголовная ответственность за указанные деяния, как представляется, вполне может наступать
в рамках действующего правового регулирования в той или иной
юрисдикции. Скажем, в России подобного рода действия могу быть
квалифицированы в качестве самостоятельных преступлений (например, по ст. 174, 228, 272, 273 УК РФ и др.) Кроме того, цифровые технологии могут выступать способом совершения или предметом конкретного состава преступления (например, ст. 163, 199,
205.1 УК РФ и др.).
Жесткое регулирование финансово-цифровых отношений
с установлением на национальном уровне многочисленных запретов, в том числе и в уголовно-правовой сфере, следует из рекомендаций МВФ. Тем не менее такие рекомендации нельзя рассматривать в качестве абсолютных, на что обращается внимание
и самой этой международной организацией
3
. В этом отношении
в доктрине прослеживается два подхода к оценке рисков финансово-цифровой сферы и принимаемых государствами мер на примере
1
Dibrova A. Virtual currency: new step in monetary development // Procedia — Social and
Behavioral Sciences. 2016. № 229. P. 45. doi:10.1016/j.sbspro.2016.07.112.
2
URL: https://www.forbes.com/sites/jeanbaptiste/2019/08/15/hackers-stole-over-4-billionfrom-crypto-crimes-in-2019-so-far-up-from-1-7-billion-in-all-of-2018/#143578e055f5 (дата обращения: 02.07.2020).
3
IMF Staff Discussion Note. “Virtual Currencies and Beyond: Initial Considerations”. January
2016. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/sdn/2016/sdn1603.pdf (дата обращения:
19.06.2020).
192
крипто валют. С одной стороны, предлагается распространить на
криптосферу регулирование, предусмотренное для оборота электронных денежных средств
1
. С другой — констатируется, что
жесткий подход к регулированию может помешать потенциальным инновациям, повышающим благосостояние граждан, а равно
2
исходящим из экосистемы криптовалют инициативам
. Поэтому
преимущества регулирования должны быть взвешены с учетом
связанных с этим издержек и потенциального сдерживающего воздействия на развивающиеся предприятия
3
.
В мире насчитывается немало юрисдикций, в рамках которых
по достоинству оценены преимущества современных финансовых
технологий, что находит отражение в соответствующем комплексном правовом регулировании, создающем условия для обеспечения надлежащего уровня защиты национальной экономики и прав
граждан, в том числе и уголовно-правовыми средствами
4
. Остано-
вимся на анализе некоторых, наиболее прогрессивных из них.
В Австралии криптовалюты (digital currency) являются предметом правового регулирования, связанного с уплатой налогов
и сборов, противодействием легализации (отмыванию) денежных
средств, проведением азартных игр и выпуском токенов.
На официальном сайте Налоговой службы Австралии приведен документ, именуемый «Налоговый режим криптовалют», содержащий обстоятельное изложение вопросов налогообложения
криптовалютных транзакций
5
. Из его содержания следует, что
криптовалюта не является законным платежным средством и не
относится к иностранной валюте, не является товаром или услугой, а составляет нематериальный актив, использование которого
1
Valcke P., Vandezande N. and Van De Velde N. The evolution of third party payment providers
and cryptocurrencies under the EU's upcoming PSD2 and AMLD4. 2015, Swift Institute Working
Paper No. 2015-001, 59.
2
Nabilou H. and Prüm A. Ignorance, debt and cryptocurrencies: the old and the new in the law
and economics of concurrent currencies. May 2018, 40 p. URL: https://ssrn.com/abstract=3121918
(дата обращения: 19.06.2020).
3
Mandjee T. Bitcoin, its Legal Classification and its Regulatory Framework. 15 J. Bus. & Sec.
L. 157, 2016. URL: http://digitalcommons.law.msu.edu/jbsl, 213 (дата обращения: 19.06.2020).
4
Левашенко А.Д., Ермохин И.С., Коваль А.А. Перспективы правового регулирования
криптоэкономики и ICO в России и других странах // Экономическая политика. 2019. Т. 14.
№ 5. С. 91–92.
5
URL: https://www.ato.gov.au/general/gen/tax-treatment-of-crypto-currencies-in-australia-
--specifically-bitcoin/ (дата обращения: 19.06.2020).
193
может сопровождаться получением дохода, подлежащего налогообложению. В связи с этим налогоплательщики обязаны сохранять
информацию и электронные документы обо всех криптовалютных
транзакциях, которая необходима при составлении налоговой декларации, включая сведения о времени их совершения, целях,
виде и количестве использованной криптовалюты, эквиваленте
в национальной валюте. Криптовалютные транзакции в зависимости от цели, преследуемой субъектом, их совершающим, могут
иметь личный, деловой или биржевой характер. Соответственно,
может различаться и порядок их налогообложения, в частности использование криптовалюты в течение короткого периода времени
для приобретения предметов личного пользования или потребления не подпадает под налогообложение. Напротив, если криптовалюта приобретена в инвестиционных целях, а затем продана по
более высокой цене, могут возникнуть обязанности по уплате налога на прирост капитала. Уплата налога на прибыль связывается с осуществлением транзакций в коммерческих целях, включая
продажу криптовалюты, ее обмен на другую криптовалюту, конвертацию криптовалюты в национальную или иностранную валюту, использование криптовалюты в качестве средства обмена на
товары или услуги. При этом во внимание принимается рыночная
стоимость криптовалют на «авторитетных цифровых валютных
биржах», выраженная в австралийских долларах.
Примечательно, что для целей налогообложения может быть
принят во внимание факт утраты капитала, возникший в результате утраты налогоплательщиком закрытого ключа от криптовалютного кошелька. Для этого должна быть представлена и подтверждена информация об обстоятельствах приобретения криптовалюты
и утраты закрытого ключа, включая адрес кошелька, к которому
относится закрытый ключ, количество криптовалюты на нем и ее
стоимость в национальной валюте, обстоятельства использования
кошелька и хранения ключа и т.д. В указанном выше документе
содержатся и иные значимые разъяснения относительно налогообложения криптовалютных транзакций. В частности, оговорено,
что приобретение криптовалюты в результате возникновения новой ветви одного и того же блокчейна (fork) не влечет налоговых
последствий, но лишь до момента, пока приобретенная таким образом криптовалюта не будет реализована за национальную валюту.
194
Ответственность за налоговые преступления в Австралии весьма
специфична, поскольку до деталей регламентирована в специальном отраслевом законодательстве, тогда как нормы УК Австралии,
по сути, являются бланкетными. Наиболее распространенными
являются следующие общественно опасные деяния в налоговой
сфере: незаконная финансовая выгода, налоговое мошенничество,
заговор с целью обмана и уклонение от уплаты налогов. Каждое
из них является самостоятельным преступлением, нарушающим
определенную статью разделов 134 и 135 УК Австралии. Скажем,
совершение преступления, связанного с получением финансовой
выгоды путем обмана (ст. 134.2 УК Австралии), наказывается тюремным заключением сроком на 10 лет. Заведомо незаконное получение финансовой выгоды влечет наказание в виде тюремного
заключения сроком 12 месяцев. Тем не менее обозначенные выше
налоговые преступления не содержат какого-либо указания на особые требования, соблюдение которых необходимо в связи с охраной
финансово-цифровых отношений. Другими словами, криптовалюты в данном отношении выступают в качестве способа совершения
налогового преступления по австралийскому уголовному законодательству.
УК Австралии содержит лишь одно упоминание о цифровых валютах в части, касающейся противодействия терроризму. Согласно
ст. 100.1 УК Австралии средствами (funds) являются юридические
документы или документы в любой форме, включая электронную
или цифровую, подтверждающие право собственности или заинтересованность в таком имуществе или активах, включая, но не
ограничиваясь этим, банковские кредиты, дорожные чеки, банковские чеки, денежные переводы, акции, ценные бумаги, облигации,
долговые инструменты, векселя и аккредитивы. Более детальную
информацию можно получить, обратившись к специальному законодательству.
Такое упоминание напрямую связано с изменениями законодательства 2017 г., когда криптовалюта была признана средством обмена для целей австралийского законодательства против отмывания денежных средств и финансирования терроризма (Anti-Money
Laundering and Counter-Terrorism Financing Amendment Act 2017).
Согласно австралийскому Закону о противодействии отмыванию
денежных средств и финансированию терроризма 2006 г. с учетом
195
внесения изменений 2017 г. (Anti-Money Laundering and CounterTerrorism Financing Act 2006, далее — Закон 2006 г.)
1
криптовалюта представляет собой: а) цифровое выражение стоимости, которое
используется в качестве средства обмена, хранения экономической
стоимости или расчетной единицы, не эмитируется государственным органом или не находится в его ведении, является взаимозаменяемым с деньгами (в том числе посредством зачисления на счет),
может использоваться в качестве вознаграждения за поставку товаров или услуг и является общедоступным для представителей
общественности без каких-либо ограничений на его использование в качестве вознаграждения; б) средство обмена или кредитования цифровых процессов, объявленное цифровой валютой в соответствии с правилами ПОД/ФТ, но не включает в себя никаких
прав или вещей, которые в соответствии с правилами ПОД/ФТ
не считаются цифровой валютой для целей Закона 2006 г. При
этом крипто валюта легально не отнесена к имуществу. Согласно
части 6А Закона 2006 г., осуществляет свою деятельность специальный Регистратор обмена цифровых валют AUSTRAC. Только то
лицо, которое имеет регистрационную запись в AUSTRAC, может
покупать и продавать криптовалюту.
В соответствии со ст. 76А(1) Закона 2006 г. лицо (именуемое
первым лицом) не должно предоставлять регистрируемую услугу
обмена цифровой валюты другому лицу, если первое лицо не является зарегистрированным поставщиком услуг обмена цифровой
валюты. Нарушение данного запрета считается преступлением
(offence) и влечет за собой назначение уголовного наказания в виде
тюремного заключения сроком на 2 года и (или) 500 штрафных еди-
2
ниц
. Повторное однократное совершение таких действий влечет
наказание в виде тюремного заключения сроком на 4 года и (или)
1000 штрафных единиц. Рецидив наказывается строже. Повторное
1
URL: https://www.legislation.gov.au/Details/C2019C00011 (дата обращения: 19.06.2020).
2
В австралийском законодательстве штрафная единица (сокращенно PU) — это денежная сумма, используемая для расчета денежных штрафов за многие нарушения статутного
права. Размер штрафной единицы определен для каждого штата отдельно. Например, в штате Виктория одна штрафная единица составляет 165 австралийских долларов, в штате Новый
Южный Уэльс — 110 австралийских долларов, в штате Квинсленд — 133 австралийских доллара и т.п. В соответствии с австралийским федеральным законодательством размер штрафной единицы для физических лиц составляет 210 австралийских долларов (по состоянию на
2017 г.). Эта величина индексируется и пересматривается 1 июля каждые три года.
196
неоднократное совершение описанных действий наказывается
7 годами лишения свободы и (или) 2000 штрафных единиц, что составляет максимальное наказание по данной статье.
В ст. 142 Закона 2006 г. предусмотрен также состав преступления, связанный с проведением двух или нескольких сделок
лицом (первым лицом) с целью, чтобы каждая из сделок не приводила к пороговым значениям, превышение которых предполагает необходимость легального обоснования сделки перед государственными органами. Виновным считается первое лицо, которое
проводило или заставляло проводить другое лицо операции таким образом или в такой форме с единственной или доминирующей целью обеспечить или попытаться обеспечить, чтобы деньги,
цифровая валюта или имущество, участвующие в сделках, были
переданы таким образом и в такой форме, которые не привели бы
к пороговой сделке, о которой требовалось бы сообщать в соответствии с разделом 43. Дело в том, что зарегистрированные биржи
должны собирать и проверять личность своих клиентов и сообщать
в AUSTRAC подробную информацию о подозрительных вопросах
и операциях, связанных с использованной фиатной валютой в размере 10 000 долларов США или более. Эти законы применяются,
когда клиенты обменивают цифровую валюту на деньги или наоборот. Уклонение от контроля или проверки, т.е. совершение описанных выше действий наказывается тюремным заключением сроком
на 5 лет и (или) назначением 300 штрафных единиц.
При этом на отношения в сфере финансово-цифровой среды не
распространяется действие ст. 143 Закона 2006 г., которая содержит уголовно-правовой запрет, связанный с противодействием
контрабанде денежных средств через государственную границу.
Данный состав преступления аналогичен по своей сути деянию,
предусмотренному в ст. 200.1 УК РФ, и распространяется исключительно на денежные средства в наличной форме.
Криптовалюта, используемая в Австралии в азартных играх (казино), по своему статусу приравнена к физическим фишкам казино, только выраженным в цифровом виде. В отличие от них токены
не могут быть инструментом проведения азартных мероприятий
и представляют собой лицензируемый цифровой продукт, связанный с процессами краудфандинга (ICO). Соответственно, на данные
категории цифровых сущностей изложенное выше регулирование
197
и, следовательно, меры охраны не распространяются в силу особой
специфики порядка их приобретения и локализованного использования. В то же время это не означает отсутствие уголовно-правовых средств охраны отношений в связи с выпуском и обращением
токенов или иных цифровых сущностей. Австралийское законодательство запрещает вводящее в заблуждение или обман поведение
в ряде обстоятельств, включая сферы торговли или коммерции,
в связи с финансовыми услугами и в отношении цифрового финансового продукта. Такие законы и правила могут применяться
даже в том случае, если токены (ICO) или криптоактивы эмитируются, торгуются или продаются в офшорных юрисдикциях. Примечательно, что специфика самих цифровых сущностей диктует
необходимость экстерриториального распространения действия
австралийского уголовного законодательства
1
. В этом отношении
хищения денежных средств граждан, их обман, другие противоправные действия, связанные с этими цифровыми сущностями, не
выделяются в австралийском законодательстве в отдельные составы, но предполагают квалификацию содеянного в рамках конкретных преступлений, предусмотренных УК Австралии и отраслевым
законодательством.
Несмотря на то обстоятельство, что средства уголовно-правовой охраны финансово-цифровых отношений в Австралии весьма
прогрессивны, тем не менее в законодательстве и правоприменительной практике этой страны отсутствуют разъяснения по вопросу уголовного преследования за так называемые исключительно
криптовалютные деяния, обладающие признаками общественно
опасного поведения, такие как, например, скрытый криптомайнинг (криптоджекинг). Только за первые 3 месяца 2018 г., согласно
отчету кибер-специалистов McAfee, количество таких общественно
опасных деяний возросло на 629% и к февралю 2018 г. затронуло
42% компаний по всему миру
2
.
В данном отношении показателен опыт Германии, которая,
помимо внесения законодательных изменений и практического уточнения действующих составов преступлений для целей
1
URL: https://asic.gov.au (дата обращения: 19.06.2020).
2
URL: https://www.mcafee.com/enterprise/en-us/assets/reports/rp-quarterly-threats-
jun-2018.pdf (дата обращения: 19.06.2020).
198
противодействия неправомерному использованию цифровых
сущностей, также разрабатывает самостоятельные практические
уго ловно-правовые механизмы защиты новой сферы отношений
в рамках комплекса мер противодействия киберпреступности. Рассмотрим их на примере криптовалют.
Например, фактический акт конвертации криптовалют в фиатные деньги или наоборот рассматривается в Германии как предоставление услуг, и поэтому сторона — посредник такого обмена не
облагается налогом. Но комиссии за платежи, отправленные сервисам цифровых кошельков, облагаться налогом на доход могут.
Майнеры же освобождены от уплаты каких-либо налогов, поскольку их деятельность считается добровольной. В данном отношении
уголовной ответственности могут подлежать участники криптовалютных отношений, которые стремились уклониться от уплаты
налогов, используя возможности цифровых сущностей (криптовалюта в данном случае идентифицируется немецким правоприменителем с предметом конкретного налогового преступления точно так
же, как и в Австралии).
Немецкий законодатель стремится выработать самостоятельное
регулирование криптосферы, не отождествляя криптовалюту ни
с какими существующими формами денежных средств. С учетом
этого криптовалюта в Германии определяется как эквивалент законных платежных средств, а криптовалютные транзакции позиционируются как основанный на договоре альтернативный способ
оплаты. Это совершенно новый институт для немецкой правовой
доктрины.
Эквивалентность криптовалют законным платежным средствам
ни в коем случае не подменяет их с учетом того, что законными
платежными средствами являются только банкноты евро и евроценты согласно S. 2 Abs. 1 § 14 Закона о Центральном банке Германии (Gesetz
ü
ber die Deutsche Bundesbank)1, а сами криптовалюты
не обладают материальной составляющей своего выражения. Другими словами, криптовалюты с точки зрения немецкого подхода
можно представить в виде «тени» законных платежных средств
(особенно с учетом того, что стоимость любой криптовалюты на
любой криптобирже сегодня привязана к определенной валюте,
1
URL: https://www.gesetze-im-internet.de/bbankg/_14.html (дата обращения 19.06.2020).
199
например доллару США или евро) с той лишь оговоркой, что немецкое правительство такую «тень» считает возможным способом
осуществления платежей на территории страны
1
.
Такое «теневое» положение криптовалют на территории Германии достигается посредством того, что BaFin (Федеральное управление финансового надзора Германии) квалифицирует их как финансовый инструмент, выражаемый согласно Nr. 7 S. 1 Abs. 11 § 1
KWG в форме специфических расчетных единиц, под которыми
понимаются аналогичные валютным, но при этом не являющиеся законными платежными средствами искусственные единицы измерения, позволяющие выражать ценность товаров в таких
единицах.
Однако легализация криптовалют в Германии в качестве эквивалента законных платежных средств, т.е. признание некоторых
функций денег за криптовалютами, не снимает все те противоречия, которые сегодня существуют в правовой доктрине.
Например, с гражданско-правовой точки зрения криптовалюты
в Германии не являются вещами, поскольку не имеют материального выражения. Также криптовалюты нельзя напрямую отнести
к компьютерной программе или компьютерным данным постольку, поскольку они хранятся не на одном компьютере, а сразу на
нескольких и то или иное устройство, как правило, имеет лишь
открытый и закрытый ключи для доступа к системе виртуальных
валют. Создание или майнинг криптовалют, в результате которых
появляются («эмитируются») новые криптовалюты, в действительности обезличен в силу родовых и видовых принадлежностей
виртуальных валют к той или иной системе и заранее установленного математического алгоритма их появления, в связи с чем на
криптовалюты также не распространяются положения авторского права (они не являются личным духовным творением того или
1
Криптовалюты в Германии также не рассматриваются в качестве электронных денег
в виде того или иного требования к так называемому эмитенту, которое образуется в результате оплаты денежной суммы в ее реальном выражении физическими и юридическими лицами посредством обращения, например, к соответствующим сайтам в сети Интернет, на которых предлагаются те или иные услуги. Вывод о том, что в данном случае эмитент как таковой
отсутствует, поскольку только уполномоченные органы вправе эмитировать валюту (банкноты
и монеты), в целом соответствует логике построения криптовалют. Однако в случае с электронными деньгами участники данной «сети» юридически связаны между собой, что не наблюдается в ситуации с криптовалютами (об этом см.: Schlund A., Pongratz H. Distributed-LedgerTechnologie und Kryptow
ä
hrungen — eine rechtliche Betrachtung // DStR. 2018. P. 599–600).
200
иного человека). Не являются криптовалюты в смысле гражданского права Германии и деньгами, т.е. мы не можем прибегнуть
к криптовалютам при выражении денежного долга и обязать кредитора принять криптовалюты в качестве его возврата.
Такое регулирование порождает определенные проблемы
в практической плоскости в рамках противодействия киберпреступности, которая в Германии включает в себя все преступления,
направленные против сети Интернет, дополнительных сетей этих
информационных систем или их данных в соответствии с общенациональным определением и совершающиеся с помощью информационной технологии
1
.
В связи с появлением криптотехнологий распространение получает такое преступление, как криптовымогательство (Crypto
Ransomware), которое выражается в том, что зараженный файл
блокирует те или иные данные, которые хранятся на рабочем компьютере пользователя в любом современном формате, даже txt или
Word. Вредоносная программа собирает информацию о файлах
пользователя, а затем шифрует их, ввиду чего пользователь не может больше обратиться к таким данным. Отличие криптовымогательства от иных подобных компьютерных преступлений состоит
в том, что криптопрограмма не ворует информацию пользователя,
а просто ограничивает доступ к информации в системе. Равным образом криптовирус не стремится работать скрытно после того, как
данные были заблокированы. При этом криптовирус использует
в комбинации совершенно различные методы шифрования, как
симметричные, так и асимметричные. Это приводит к тому, что
криптовирус начинает не только шифровать данные и блокировать
к ним доступ, но также меняет имена файлов на соответствующую
«крипто»-строчку (как, например, CryptoWall 4.0). Вымогатели
требуют перевода Bitcoin на соответствующий криптокошелек,
если пользователь желает разблокировать свои данные
2
. В таком
случае криптотехнология выступает в качестве средства (способа)
1
URL: https://lka.polizei-bw.de/wp-content/uploads/sites/14/2017/06/Cybercrime_Digitale_
Spuren.pdf (дата обращения 19.06.2020); URL: https://cyberleninka.ru/article/v/kiber-i-internetprestupnost-v-germanii-i-rossii-vozmozhnosti-sravnitelnogo-issledovaniya (дата обращения:
19.06.2020).
2
Digital currency: breakthroughs in research and practice / Ed. in chief Mehdi Khosrow-Pour
et al. USA, Information Resources Management Association. 2018. P. 324.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]