Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теоретические основы уголовно-правовой охраны собственности от преступлений, совершаемых путем обмана или злоупотребления доверием. Монография
.pdf
которую ловят... дерево, которое рубят в девственном лесу, руда,
которую извлекают из недр земли»
1
. Для такого обоснования использовалось и тогдашнее советское законодательство. Например,
Э.Н. Жевлаков писал: «Если бы природные богатства обладали ценой, то они обладали бы и меновой стоимостью. Их можно было
бы покупать, продавать, обменивать или другим способом вовлекать в товарно-денежные отношения. Однако в соответствии с прямым указанием закона природные богатства полностью изъяты из
гражданского оборота, любые сделки с ними категорически запрещены»
2
.
Не признаются имуществом предметы, находящиеся в естественном природном состоянии либо аккумулирующие в себе определенные затраты труда, а затем вновь «растворенные» в природе (например, звери, выращенные в вольере и потом выпущенные в тайгу). В подобных ситуациях преступное воздействие
на соответствующие предметы следует трактовать как посягательство против природной среды (глава 26 УК «Экологические
преступления»)
3
.
Как ранее уже отмечалось, предметом мошенничества наряду с
имуществом является право на чужое имущество как юридическая
категория. Характеристика этого чисто гражданско-правового понятия на практике может вызывать у работников следствия (дознания)
некоторые затруднения.
Право на чужое имущество может быть закреплено в различных
документах, например в завещании, страховом полисе, доверенности на получение тех или иных ценностей, в различных видах ценных бумаг. Имущественные права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки
требований (цессии). Права по ордерной бумаге, т.е. с указанием
лица, которому или по приказу которого должно быть произведено
исполнение, передаются путем совершения на этом документе передаточной надписи — индоссамента. Индоссамент, совершенный
на ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ею, на лицо, которому они передаются. Бланковый индоссамент вообще не
содержит указания на лицо, которому переданы имущественные
права (ст. 146 ГК РФ).
1
Маркс К., Энгельс Ф. Ñî÷. 2-å èçä. Ò. 23. Ñ. 189—190.
2
Жевлаков Э.Н. Общие вопросы квалификации преступлений в области охраны
окружающей среды. М., 1986. С. 23—24; а также: Повелицына П.Ф. Уголовноправовая охрана природы в СССР. М., 1981. С. 12, 18—19; и др.
3
Ñì.: Уголовное право России. Часть Особенная: Учебник для вузов. 2-е изд.,
перераб. и доп. / Под ред. Л.Л. Кругликова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 186.
81
Именно документы, содержащие указания на имущественные
права, включая их приобретение, нередко бывают предметом различных мошеннических операций. Причем с момента получения
мошенником документа, на основании обладания которым он
приобрел право на имущество, преступление признается оконченным независимо от того, удалось ли ему получить по этому документу соответствующее имущество (в натуре или в денежном эквиваленте)
1
.
Некоторые ученые исходя из положений ст. 128 ГК (под иму-
ществом понимают вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное
имущество, в том числе имущественные права) полагают, что в главе 21 УК РФ имеет место двоякое понимание имущества: узкое
(имущество как вещь) и широкое (имущество вообще или имущество в целом). Н.Г. Иванов по этому поводу пишет следующее:
«...гражданское законодательство относит к имуществу не только
вещи материального мира, этакую физическую субстанцию, но и
право на нее. В этой связи уголовное право должно определиться:
либо по-прежнему считать имуществом лишь физическую материальную субстанцию — и тогда такое положение следует признать
уголовно-правовой фикцией, либо присоединиться к гражданскоправовой интерпретации и тогда соответствующим образом пересмотреть редакции ст. 159 и 163 УК РФ»
2
.
Стоит поддержать С.М. Кочои, полагающего, что «уголовный
закон не должен предлагать свое, отличное от гражданского закона,
определение имущества. Поэтому нельзя согласиться с предложениями о закреплении в уголовном законе узкого понятия имущества как предмета преступлений против собственности»
3
. Предложение об определении понятия имущества в УК как «материальных
ценностей, денежных средств и ценных бумаг» было внесено
Э.С. Тенчовым
4
.
Да, действительно важно, чтобы одно и то же понятие в праве
имело одинаковое содержание. Однако утверждение о необходимо-
1
Ñì.: Завидов Б.Д., Слюсаренко М.И., Коротков А.П. Уголовно-правовой анализ
мошенничества, присвоения или растраты и причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (Комментарий статей главы 21
Уголовного кодекса Российской Федерации) // Адвокат. 2002. ¹ 6.
2
Ñì.: Иванов Н.Г. Парадоксы уголовного закона // Государство и право. 1998.
¹ 3; Успенский А. О недостатках определений некоторых форм хищения в новом УК // Законность. 1997. ¹. 2.
3
Кочои С.М. Óêàç. ñî÷. 2000. Ñ. 91.
4
Ñì.: Тенчов Э.С. Охрана собственности — институт уголовного права: социаль-
ная обусловленность, структура, функционирование: Дис. ... докт. юрид. наук.
Иваново, 1990. С. 174.
82
сти исключения из предмета ст. 159 и 163 УК РФ «права на имущество» не выглядит обоснованным
1
, поскольку «право на имущество»
и «имущественные права» нельзя считать синонимами.
В правоведении представлены три подхода к пониманию «при-
обретения права на имущество» при мошенничестве
2
.
1. Самое широкое понимание связано с отождествлением «права на имущество» с гражданско-правовым «имущественным правом». К имущественным правам относятся гражданские права,
имеющие экономическое содержание (включая, например, право
проезда в транспортном средстве и т.д.).
2. Наиболее узкое понимание «права на имущество» связано
с пониманием мошенничества в качестве похищения (наряду с
кражей, грабежом и разбоем)
3
. Г.А. Кригер, например, отмечал:
«При хищении путем мошенничества, обман или злоупотребление доверием должны быть именно средством для преступного
завладения… имуществом»
разработана Г.Н. Борзенковым
смысле охватывает право собственности на вещь
4
. Наиболее подробно эта концепция
5
. «Право на имущество» в этом
6
, а также любое
обязательственное право на получение вещи в фактическое
обладание (например, право требования к банку). Соответственно приобретение «права на имущество» выражается в оформлении права собственности на вещь либо в приобретении любого
другого права, позволяющего преступнику в будущем завладеть
вещью. С такой трактовкой «права на имущество» сложно согласиться — она не имеет оснований ни в законе, ни в юридической практике, ни в естественном языке.
3. Третья концепция «права на имущество» выработана судебной практикой в результате буквального толкования закона и широко поддержана в правоведении
7
. Основное отличие этой концеп-
1
Подробнее об этом см.: Кочои С.М. Óêàç. ñî÷. Ñ. 91.
2
Ñì.: Клепицкий И.А. Недвижимость как предмет хищения и вымогательства //
Государство и право. 2000. ¹ 12. С. 13—15.
3
Ñì.: Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М.,
1974. Ñ. 99.
4
Òàì æå. Ñ. 149.
5
Ñì.: Борзенков Г.Н. Ответственность за мошенничество. М., 1971. С. 19.
6
Термин «имущество» тут используется именно в значении вещи, что не означает вещного характера «права на имущество». Право на вещь вполне может
быть и обязательственным. О динамике употребления терминов «вещь» и «имущество» в отечественном правоведении см.: Клепицкий И.А. Собственность и
имущество в уголовном праве // Государство и право. 1997. ¹ 5. С. 80—81.
7
См., например: Арендаренко А.В., Афанасьев Н.Н., Ветров Н.И. и др. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. М., 1997. С. 353; Уголовное
право Российской федерации. Особенная часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова.
М., 1999. С. 153; и др.
83
ции от предыдущей в том, что понятие права на имущество объемлет всякое право на имущество в смысле вещи
1
, включая как вещные, так и обязательственные права (например, право требования
по договору банковского вклада, счета и т.д.).
Таким образом, недвижимое имущество первой группы, т.е.
объекты, прочно связанные с землей, перемещение которых без
несоразмерного ущерба их назначению невозможно, может быть
предметом только мошенничества второго вида. Кража, грабеж и
разбой в отношении такой недвижимости невозможны. Возможность ее присвоения и растраты в правоведении рассматривается
неоднозначно. Практика в большинстве случаев рассматривает такие действия не в качестве хищения, а в качестве злоупотребления,
причем тому есть разумное объяснение
2
. При этом, как было показано выше, недвижимость второй группы (подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего
плавания, космические объекты и иное имущество) может быть
предметом мошенничества-хищения.
Объективная сторона хищения, в том числе мошенничества, характеризуется активными действиями, выразившимися в противоправных деяниях, безвозмездном изъятии и (или) обращении чужого имущества в пользу виновного или других лиц и в причинении
имущественного ущерба собственнику или иному владельцу этого
имущества. Однако мошенничество второго вида, характеризующееся приобретением права на чужое имущество путем обмана или
злоупотребления доверием, следует считать оконченным с момента
перехода права на это имущество от собственника или иного владельца к виновному. При этом имущественного ущерба как такового может и не наступить, поскольку само имущество не всегда в
этом случае выбывает из владения и пользования собственника, т.е.
продолжает оставаться в его ведении. В этой связи представляется,
что было бы ошибкой связывать момент окончания мошенничества
второго вида с моментом причинения имущественного ущерба. Основной состав мошенничества второго вида сконструирован законодателем скорее как формальный, моментом окончания которого
будет являться совершение виновным самого деяния (независимо
от наступивших последствий), в данном случае — приобретение
(переход) права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Например, на основании фиктивного договора
1
Но не всякое имущественное право; например, «право на имущество» не объем-
лет имущественных прав на работы, услуги, результаты творческой деятельности.
2
См., например: Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за
преступления в сфере экономики. М., 1996. С. 68.
84
купли-продажи недвижимого имущества (жилого помещения) состоялась государственная регистрация перехода права собственности на него к виновному. При этом предшествующая государственной регистрации недействительная сделка является ничтожной независимо от признания ее таковой судом (ст. 166 ГК РФ), она не
влечет никаких юридических последствий и считается недействительной с момента ее совершения (ст. 167 ГК РФ). Представляется,
что данные положения закона в подобной ситуации полностью исключают причинение какого-либо ущерба собственнику или иному
владельцу, поскольку переход права на недвижимое имущество к
виновному хотя, разумеется, и может внешне состояться, однако
будет носить исключительно формальный характер. В силу ничтожности данной сделки действительное (фактическое) право на недвижимое имущество, принадлежащее собственнику или иному
владельцу, никак не нарушается. Если все же потерпевшему в результате перехода права на имущество причиняется имущественный
ущерб, то, как и в случае с квалификацией по ст. 163 УК РФ (вымогательство), какой-либо дополнительной квалификации здесь не
требуется. Все содеянное охватывается ст. 159 УК РФ (мошенничество второго вида).
В чем же тогда разница между причинением имущественного
ущерба собственнику или иному владельцу в результате приобретения права на имущество (мошенничество второго вида) и причинением имущественного ущерба, подпадающего сегодня под признаки
преступления, предусмотренного ст. 165 УК.
Механизм причинения имущественного ущерба здесь всегда
связан в той или иной степени с приобретением права на чужое
имущество, разумеется, посредством обмана или злоупотребления
доверием. На наш взгляд, разница заключается в слишком узком
понимании следственно-судебной практикой самого события приобретения права на чужое имущество при совершении мошенничества второго вида, которое, по сути, сводится исключительно к его
юридическому закреплению в том или ином виде. Отказ от подобной практики позволил бы, во-первых, рассматривать как мошенническое приобретение права случаи, например, фактического
пользования или владения чужим имуществом без какого-либо
юридического закрепления, а во-вторых, декриминализировать
ст. 165 УК как норму, объективная сторона которой охватывалась
бы в этом случае диспозицией ч. 1 ст. 159 УК (мошенничество второго вида).
Необходимо также отметить, что, говоря о приобретении права
на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием,
85
совершенном в крупном размере (ч. 3 ст. 159 УК РФ) или в особо
крупном размере (ч. 4 ст. 159 УК РФ), законодатель использует несколько неудачные и непоследовательные формулировки. Само
по себе приобретение права на чужое имущество не может характеризоваться такой категорией, как «размер», поскольку, вопервых, использование подобного термина в законе должно быть
связано с характеристикой общественно опасных последствий, а
не деяний, как в данном случае, а во-вторых, более предпочтительным здесь видится применение термина «ущерб», о чем будет
сказано ниже.
Первый признак хищения — это изъятие и (или) обращение
чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Благ.ря этому признаку объективная сторона хищения по закону теперь стала
без достаточно серьезных оснований характеризоваться сразу тремя
альтернативными действиями:
1) изъятием имущества;
2) обращением имущества в пользу виновного или других лиц;
3) изъятием имущества и его обращением в пользу виновного
или других лиц.
В этой связи следует признать несоответствующим закону утверждение о том, что «главным способом хищения является изъятие
1
имущества у собственника или иного владельца»
. Изъятие — не
способ хищения, а действие, имеющее, согласно закону, место при
совершении хищения.
Не следует из текста примечания 1 к ст. 158 УК РФ и мнение
авторов одного из учебников по уголовному праву, которые к признакам объективной стороны хищения относят только «изъятие»
2
имущества
.
Так же стоит оценить суждение о том, что «изъятие всегда сопряжено с обращением чужого имущества в пользу виновного»
3
.
Если бы это было так, то законодатель, конечно же, не стал бы в
определении хищения использовать союз «или» между словами
«изъятие» и «обращение». В литературе существует и такое мнение,
согласно которому «изъятие» и «обращение» чужого имущества в
пользу виновных обязательны для кражи, мошенничества, грабежа,
тогда как при присвоении и растрате (по мнению отдельных авто-
1
Уголовный кодекс Российской Федерации: Науч.-практ. комментарий. М.: Юри-
дическая литература, 1998. С. 349.
2
Уголовное право. Особенная часть. М.: ИНФРА.М-НОРМА, 1998. С. 199.
3
Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за преступления в
сфере экономики. 1996. С. 75.
86
ров, также мошенничестве) характерно только «обращение» имуще-
1
ства в пользу указанных лиц
.
Согласно еще одному мнению, «изъятие» имущества происходит
2
и при присвоении, и при растрате, и при мошенничестве
. Но тогда
выходит, что объективная сторона ни одной из форм хищения не
может быть охарактеризована только как «обращение» чужого имущества в пользу виновного или других лиц. Однако этот вывод также входит в противоречие с положениями, содержащимися в примечании 1 к ст. 158 УК РФ.
С.М. Кочои полагает, что использование в примечании 1 к
ст. 158 УК РФ для характеристики объективной стороны хищения
терминов «изъятие» и (или) «обращение» вряд ли следует считать
3
достаточно продуманным
.
Изъятие чужого имущества означает перевод этого имущества
из владения собственника или иного владельца в фактическое
обладание виновного. В этой связи нельзя согласиться с
А.Ю. Филаненко, полагающего, что объективная сторона мошенничества-хищения не содержит такого признака, как изъятие, поскольку чужое имущество в данном случае не изымается против
воли или помимо воли потерпевшего, а передается последним виновному добровольно, хотя и под влиянием обмана или злоупот-
4
ребления доверием
.
Действительно, при мошенничестве-хищении передача имущества внешне выглядит как добровольная, однако следует учитывать,
что потерпевший не намерен окончательно расставаться со своим
имуществом, т.е. терять связь с ним как с его собственником. На
наш взгляд, именно в момент передачи имущества под влиянием
обмана или злоупотребления доверием происходит его окончательное незаконное изъятие против воли потерпевшего. При этом обращение чужого имущества, на чем в данном случае настаивает
5
А.И. Филаненко
, возможно только в отношении того имущества,
которое ранее находилось у виновного правомерно, как, например,
в случае присвоения или растраты чужого имущества.
1
См., например: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации.
М.: Юристь. 1996. С. 398; Уголовное право Российской Федерации. Особенная
часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. С. 140; Владимиров В.А, Ляпунов Ю.И. От-
ветственность за корыстные посягательства на социалистическую собственность.
М.: Юридическая литература, 1986. С. 28; и др.
2
Кладков А.В. Уголовно-правовая охрана права собственности // Труды МГЮА.
1999. ¹ 4. Ñ. 109—110.
3
Ñì.: Кочои С.М. Указ. соч. С. 105.
4
Филаненко А.Ю. Хищение чужого имущества: уголовно-правовой и криминологический аспекты. Челябинск, 2009. С. 148.
5
Òàì æå.
87
Обязательный признак хищения — незаконный характер изъятия
чужого имущества, т.е. его перевод в фактическое обладание виновного без каких-либо законных оснований для этого и без согласия собственника или иного владельца. Однако изъятие совместного (общего) или спорного имущества либо имущества, в отношении
которого изымающий предполагает, хотя и ошибочно, наличие у
него определенных прав, не образует состава хищения, но может
влечь ответственность за самоуправство или иные преступления.
Включение этого признака в законодательное определение хищения, по мнению ряда авторов, выглядит излишним. Свою позицию они аргументируют тем, что «на отсутствие у виновного прав
на ценное имущество указывают в понятии хищения слова «чужое
имущество». Запрещенность же совершенных действий — признак
каждого преступления (ч. 1 ст. 14 УК РФ), а не только хищения.
Данный признак, например, не назван даже в понятии убийства
(ч. 1 ст.105 УК РФ) и совершенно правильно отсутствует в понятии близкого к хищению вымогательства (ч. 1 ст. 163 УК РФ). Таким образом, признак противоправности — лишний в понятии
1
хищения»
.
Существенным признаком хищения служит безвозмездность
изъятия чужого имущества. Изъятие считается безвозмездным, если
оно производится без соответствующего возмещения, т.е. бесплатно
или с символическим либо неадекватным возмещением. Так, выбраковка скота с последующим приобретением по заведомо низкой
цене практикой вполне обоснованно признается хищением. Точно
так же является хищением завладение имуществом путем замены
2
его на заведомо менее ценное
.
Некоторые юристы указывают на отсутствие необходимости
включения в определение хищения признака безвозмездности по
следующим соображениям:
а) этимологически «безвозмездность» означает «бесплатный, не-
оплачиваемый», между тем судебная практика признает наличие данного признака и в случае частичной оплаты стоимости похищенного имущества;
б) безвозмездность при хищении — одна из сторон цели («ко-
рыстной»), другого конструктивного признака, непосредственно указанного в законе;
1
Кочои С.М. Указ. соч. С. 103; см. также: Лысов М.Д. Логико-структурный ана-
лиз понятий и признаков преступлений в действующем Уголовном кодексе РФ //
Государство и право. 1997. ¹ 12. С. 74—78; Эриашвили Н.Д. Присвоение и растрата чужого имущества как форма хищения (уголовно-правовой анализ): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 15.
2
Ñì.: ÁÂÑ ÑÑÑÐ. 1982. ¹ 1. Ñ. 12.
88
в) на безвозмездность указывает общественно опасное послед-
ствие, характерное для хищения (реальный ущерб), которое
не может наступить при возмездном завладении чужим
1
имуществом
.
Н.Д. Эриашвили, наоборот, подчеркивает обязательность этого
признака, исключение которого, по его мнению, «породит трудности при применении закона, и в первую очередь при разграничении
хищений и иных преступлений как против собственности, так и
направленных на другие объекты уголовно-правовой охраны»
2
.
Безвозмездность изъятия чужого имущества неразрывно связана
с наступлением в результате этого преступления общественно опасных последствий в виде причинения собственнику или иному владельцу имущественного ущерба, под которым понимаются прямые
убытки, измеряемые стоимостью похищенного имущества. Именно
с наступлением таких последствий связывается момент окончания
хищения. Поэтому хищение чужого имущества должно признаваться оконченным преступлением с момента фактического изъятия
имущества независимо от того, удалось ли виновному распорядиться похищенным имуществом как своим собственным: потребить
или использовать иным образом, продать, подарить, передать в долг
либо в счет уплаты долга и т.д. Однако для признания хищения
оконченным необходимо, чтобы в результате незаконного изъятия
чужого имущества виновный получил реальную возможность распорядиться похищенным имуществом по своему усмотрению. Отсутствие такой возможности исключает квалификацию преступления как оконченного хищения.
По общему правилу, как это следует из законодательного определения, хищение состоит из двух элементов:
а) изъятие имущества у собственника или иного владельца;
б) обращение его в пользу виновного или других лиц.
Однако при таких формах хищения, как присвоение и растрата,
хищение имущества происходит без его изъятия, поскольку предмет
преступления уже находился во владении виновного и был вверен
ему по различным основаниям (для хранения, управления, транспортировки и т.п.). В такой ситуации хищение состоит из одного
элемента — из обращения чужого имущества в пользу виновного
или других лиц. Именно этим объясняется использование законодателем соединительного союза «и», а в скобках — разделительного
союза «или», а также тем, что разбой, являясь формой хищения чужого имущества, признается оконченным с момента нападения в
1
Ñì.: Кочои С.М. Указ. соч. С.103.
2
Эриашвили Н.Д. Указ. соч. С. 16.
89
целях хищения чужого имущества, т.е. разбой в ряде случаев будет
считаться оконченным даже без изъятия имущества.
Обязательный признак хищения — причинная связь между противоправными действиями виновного и наступившими общественно опасными последствиями в виде причинения собственнику или
иному владельцу реального имущественного ущерба.
Еще один признак хищения, указанный в примечании 1 к
ст. 158 УК, — причинение ущерба собственнику или иному владельцу имущества. Однако, во-первых, ущерб бывает двух видов.
Различают моральный и материальный ущерб. Последствием хищения, очевидно, является материальный ущерб. Последний имеет
также два вида. Теория и практика под материальным ущербом при
хищении однозначно понимают лишь реальный ущерб, определяемый в отличие от упущенной выгоды стоимостью похищенного
имущества (ч. 2 ст. 15 ГК РФ). Возможно, об этом и следовало указать в примечании 1 к ст. 158 УК РФ.
Во-вторых, вызывает сомнение употребляемое законодателем
выражение «или иному владельцу». Иное лицо (несобственник)
может владеть чужим имуществом не только законно, но и незаконно. Очевидно, что закон должен ставить под охрану интересы
лица, владеющего чужим имуществом на законных основаниях.
Однако практика, в которой как хищение квалифицируется, в частности, корыстное изъятие имущества, кем-то уже похищенного,
свидетельствует о другом.
По нашему мнению, «хищение» похищенного не причиняет
ущерба собственнику, оно причиняет «ущерб» тому, кто украл
имущество у собственника, кто на самом деле причинил собственнику ущерб и кто, таким образом, владеет его имуществом незаконно. Мы считаем, что такая практика должна быть пересмотрена,
а в примечании 1 к ст. 158 УК РФ следовало говорить только об
«ином законном владельце» (лице, владеющим чужим имуществом
на законном основании)
1
. В связи с этим предлагаем «хищение»
похищенного квалифицировать не по статьям УК о хищении, а по
отдельной статье, но также расположенной в главе 21 УК РФ. Примечательно, что во всех проектах УК РФ была статья об ответственности за приобретение (а также сбыт) «заведомо похищенного
имущества». Законодатель в принципе поступил правильно, не
приняв ее, поскольку она оставляла безнаказанным приобретение
имущества, добытого путем, например, вымогательства. Поэтому
установление в УК РФ ответственности за приобретение или сбыт
имущества, заведомо добытого преступным путем (ст. 175 УК РФ),
1
Ñì.: Кочои С.М. Указ. соч. С. 106.
90
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]