Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сервитуты. Монография
.pdf
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
Давая оценку обстоятельствам дела, судья Thesiger, в противоположность универсальности континентального подхода (согласно которому сервитут возникает, вне зависимости от того, служащий или
господствующий участок приобретен), вывел два противоположных
решения, в зависимости от того, какой из участков приобретается:
1) участок, пользующийся неким благом на соседнем, оставшемся
в руках первоначального владельца (изначально – квазигосподствующий);
2) участок, несущий бремя, через который участок, сохранившийся
в руках первоначального владельца, получает некое благо (изначально – квазислужащий).
(1) В первом случае сервитут из обстоятельств возникает: «В уважение к непрерывному сервитуту, отсутствие какого-либо упоминания
о резервировании при передаче не противоречит подразумеваемому
резервированию; но все случаи, в которых подразумевается резервирование, – это случаи, в которых необходимость дела требует такого
подразумевания. Почему? Потому что проданная и переданная вещь
не может использоваться приобретателем тем способом и настолько
широко, насколько это с очевидностью предполагалось обеими сторонами, что так оно должно быть, поскольку такое подразумевание имело
место»1. И далее: «Справедливость и честность передачи требуют, чтобы
закон поддержал то, что по недосмотру (inadvertence) сторон не было
выражено в словах»2.
(2) Напротив, во втором случае (к которому, с точки зрения судьи
Thesiger, относится и рассматриваемое им дело Wheeldon v. Burrows)
сервитута из обстоятельств не возникает. Обстоятельства в деле Wheeldon
v. Burrows отличны от описанных в пункте (1) и «не может быть, по мо-
ему мнению, сказано, что такая необходимость (necessity) существует
в данном деле… чтобы за продавцом лота 6 [участок с ангаром. – Д.М.]
было бы признано зарезервированным какое-либо право в лоте 10
[порожний участок. – Д.М.], без чего получатель лота 6 был бы в части
или полностью ограничен в пользовании им или извлечении из него
выгод без такой оговорки или ограничения. Не было необходимости,
чтобы окна в ангаре существовали… или… что состояние освещения
необходимо для полноценного использования продавцом той части недвижимости, которую он сохранил за собой после того, как он передал
землю истцу без резервирования. Окна могли быть пробиты с другой
1
Bennett E.H. Op. cit. P. 651.
2
Ibid.
161
Д.А. Монахов. Сервитуты
стороны ангара или он мог вернуться к своим прошлым приспособлениям освещения ангара с помощью верхнего света (skylight)»1.
Как результат, судья Thesiger постановил, что Burrows не имеет
права на сервитут света и вдова Wheeldon’а может перекрыть свет,
падающий в окна его ангара.
Кроме того, судья посчитал необходимым отдельным образом
указать: «И это, несомненно, английское право; получатель в случае
абсолютной передачи (absolute conveyance) имеет право использовать
землю любым законным способом, если же жалующее лицо (grantor)
опасается ущерба для получаемого им света или воздуха, он должен
предусмотреть запрет в акте передаче (deed of conveyance)»2.
Таким образом, суть английского подхода к сервитутам из обстоятельств, резко отличающая этот подход от континентального, состоит
в том, что невозможно приобрести участок, обремененный формально
неоговоренным сервитутом. И напротив: можно приобрести участок
с формально неоговоренным в его пользу, но действительным сервитутом. Иными словами, приобретая земельный участок в Англии, вы
можете получить неоговоренное расширение своих правомочий в виде
сервитута в вашу пользу, но не можете получить их неоговоренного
сужения в виде сервитута в пользу соседа. Таким образом, вы в любом
случае получите не менее того, что за вами формально закреплено, хотя
можете получить и более. Любые ограничения всегда должны оговариваться, «таково английское право».
Континентальный подход французского и русского права более
последователен: если сервитут из обстоятельств существует, то он
существует объективно: для всех, вне зависимости от того, пассивно или активно обременен приобретаемый участок (вопрос Мейера
в принципе касается только пассивного обременения).
По-видимому, специфика подхода английского права должна быть
объяснена английским национальным характером, не терпящим несения формально неоговоренного бремени или же предполагающим
возникновение такого бремени бóльшим злом, сравнительно с признанием неких фактически существующих, но формально неоговоренных прав пользования отсутствующими. Очевидно, ограничение
прав собственности для англичан столь существенный шаг, что всякий,
желающий его осуществить, должен фиксировать это формально,
и закон не должен задним числом вставать на защиту интересов лица,
которое само вовремя не позаботилось о защите своих интересов.
1
Bennett E.H. Op. cit. P. 651‒652.
2
Ibid. 651‒655.
162
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
Исключение английское право допускает только в самых крайних
случаях: «в некоторых случаях, таких, как право прохода, подразумеваемое резервирование существует в пользу жалующего лица (grantor)
в отношении переданной земли, особенно когда разумная необходимость в использовании имущества (estate) сохраняется; эта доктрина
не применяется к сервитуту света и воздуха»1. Речь здесь идет, прежде
всего, о landlock’е – ситуации, когда без установления сервитута прохода в принципе невозможно пользоваться земельным участком. На это
же указывает Е.А. Останина: «Сохранение сервитута по умолчанию возможно лишь в исключительных случаях, как отмечается в английской
литературе, а именно в том случае, когда оставшийся у продавца объект
недвижимости без сервитута вообще не может быть использован»2.
Следующей формой проявления свободы собственника в распоряжении своим имуществом является установление сервитута путем
завещательного отказа (легата). Это наиболее распространенная форма
установления личных сервитутов. Существует мнение, что земельные
сервитуты таким образом устанавливаемы быть не могут, поскольку
в завещании должно быть указано определенное лицо, которому и предоставляется сервитут, а таковое в случае с земельными сервитутами
заранее точно назвать невозможно3. Представляется, однако, что это
мнение излишне строго.
В литературе также можно встретить еще более строгое мнение,
что сервитут вообще «не может быть установлен по завещанию (спорно), так как наследник может быть лишь обязан установить сервитут.
Обязанность же эта есть обязательственное право, а не вещное»4.
Обратим внимание, что, во-первых, и сам автор приведенной цитаты
В.И. Синайский находит данное утверждение спорным и, во-вторых,
в его позднейших высказываниях может быть усмотрен иной подход
к вопросу: «Тот, кто имеет право наследования активное, тот имеет
право распорядиться своим имуществом и на тот случай, когда он
выйдет из субъектов права по тем или иным основаниям открытия
наследства»5. Значит, воля лица, составившего завещание, признается здесь В.И. Синайским уже действующей и имеющей юридическую
1
Bennett E.H. Op. cit. P. 655.
2
Останина Е.А. Указ. соч. С. 27.
3
Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 178.
4
Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 258. (Курсив автора).
5
Синайский В.И. Основы гражданского права в связи с частью III Свода узаконе-
ний. С. 63. (Курсив автора).
163
Д.А. Монахов. Сервитуты
силу и после выбытия этого лица из субъектов права (надо сказать,
что только так и можно объяснить сам факт существования института наследования по завещанию). Наследник является правопреемником не только в имуществе, но и «в личности наследодателя»1.
Следовательно, право здесь возникает по воле наследодателя (направленной на установление именно вещного права – сервитута),
а значит, основанием установления сервитута является именно завещательный отказ.
Таким образом, сервитут любого вида вполне может быть отказываем по легату.
И здесь необходимо учитывать специфику самого завещательного
отказа. «Различие перехода имущества по наследству и имущества,
передающегося в силу завещательного отказа, дореволюционные цивилисты видели в том, что переход ценностей к отказополучателю
(отказопринимателю, отказчику) совершается по началам сингулярного, а не универсального правопреемства»2. Значит, если легатарий
отказывался от предоставляемого ему права, то оно не переходило
какому-либо другому лицу, а уничтожалось3.
Кроме того, при завещательном отказе «из совокупности отношений, составляющих наследство, выделяется право и дается завещателем
известному лицу. Значит, наследник отличается от отказопринимателя
тем, что к первому переходят права и обязательства наследодателя,
а к последнему – лишь права»4.
Остается сказать, что действующее российское право предусматривает возможность завещательного отказа сервитута в ст. 1137 ГК РФ.
Следующим основанием установления сервитутов, уже отнюдь
не производным из юридической свободы частных лиц, является установление сервитутов в силу закона. По этому основанию сервитуты
возникают в виде исключения. Государство в нормальном состоянии
вмешивается в сферу частноправовых интересов только при наличии
к тому серьезных оснований и лишь тогда, если таковое вмешательство
действительно необходимо для урегулирования проблем, связанных
с налаживанием нормального хозяйствования. «Принудительными
1
Синайский В.И. Основы гражданского права в связи с частью III Свода узаконе-
ний. С. 64. (Курсив автора).
2
Формакидов Д.А. Указ. соч. С. 20.
3
См., напр.: Анненков К. Отказы по духовному завещанию // Журнал гражданско-
го и уголовного права. 1892. № 1. С. 61, 63.
4
Полетаев Н.А. О завещательных отказах в наших действующих и будущих зако-
нах // Журнал министерства юстиции. 1902. № 6. С. 178.
164
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
способами установления сервитутов… обеспечиваются условия жизни,
необходимые для всего общества»1.
В литературе отмечается, что и в римском праве «один только сервитут, именно, узуфрукт, в известных случаях возникал непосредственно
на основании законного постановления, так назыв. usufructus legalis.
Именно таковой признавался, между прочим: a) за отцом, относительно bona adventicia его детей; b) за parens binubus, относительно lucra
nuptialia от первого брака, право собственности на которые, вследствие вступления во второй брак, отходит к детям от первого брака»2.
А также в следующих двух случаях: «Если мать умирает, и ей наследуют
эманципированные дети, то отец приобретает узуфрукт на portio virilis наследства после матери» и как «штраф за развод, если есть дети,
принадлежит со стороны proprietatis детям, со стороны узуфрукта невинному супругу»3.
Представляется, что к законодательно установленным сервитутам
в римском праве также необходимо отнести сервитут могильный: «Если
некто владеет гробницей, дорогой же к гробнице не владеет и сосед запрещает ему проход, то совместным предписанием императора Адриана и отца проход к гробнице может быть испрошен и предоставлен…
за справедливую цену…»4 (D. 11.7.12, подробнее об этом сервитуте ниже).
Подобным образом и дореволюционное российское законодательство знало только три случая законодательного установления сервитутов:
а) собственнику имения, со всех сторон окруженного чужими дачами,
предоставлялось право проезда через них для доступа к своей земле (т. X
ч. 1 ст. 448);
б) священнослужителям и церковным причетникам, состоящим
при церквах в действительном служении, предоставлялось право въезда
в леса, принадлежащие селениям тех приходов – притом только для
своих нужд, а не на продажу (т.е. usus, а не ususfructus – пользование,
а не пользовладение) (т. X ч. 1 ст. 458, т. VIII ч. 1 ст. 764);
в) родителям бездетно умерших детей предоставлялось право «пожизненного пользования» (т.е. пользовладения) благоприобретенными
имениями и капиталами их детей, если только не было иного завещательного распоряжения (т. X ч. 1 ст. 1141 и 1145).
1
Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 26.
2
Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 275.
3
Барон Ю. Указ. соч. С. 110.
4
Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана. С. 235.
165
Д.А. Монахов. Сервитуты
Как видно из вышеприведенных примеров, случаи установления
сервитутов в силу закона встречаются в различных правовых системах,
но они всегда редки, и закон служит основанием установления сервитутов только в исключительных случаях.
Следующим основанием установления сервитутов, основанием,
которому чрезвычайное внимание уделено в нашем действующем
законодательстве, является судебное решение. В современной ли
тературе даже встречается мнение, что «введение судебного решения
как основания возникновения сервитутов» следует считать «заслугой
российского законодателя»1.
Действительно, п. 3 ст. 274 ГК РФ предусматривает, что «в случае
недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, требующего установления
сервитута». Чем же вызвано введение этого правила в действующее
законодательство России?
Прежде всего, необходимо вспомнить простую истину: «Суд не может передать право… одного лица другому без всякого юридического
основания. Суд вообще только разрешает споры и охраняет существующие права»2. «Правотворческие функции… не свойственны суду,
задача которого не в создании прав и обязанностей, а в их защите»3.
Юридическим основанием в упоминаемом нашим законом случае является отнюдь не имеющее основание в себе самом судебное решение,
а предусмотренное п. 1 ст. 274 ГК РФ «обеспечение… нужд собственника недвижимого имущества, которые не могут быть обеспечены без
установления сервитута». И уже в том случае, если суд по иску заинтересованного лица действительно обнаружит у истца таковые нужды,
то он, во исполнение законодательного постановления, предписывающего устанавливать здесь сервитут, защитит их своим решением.
Если же суд не найдет таких нужд собственника земельного участка,
которые не могут быть обеспечены без установления сервитута, то он
в иске откажет, ибо своим решением как таковым суд не может породить новых частноправовых отношений*.
-
1
Щенникова Л.В. Сервитуты в России: законодательство и судебная практика // За-
конодательство. 2002. № 5. С. 34.
2
Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. С. 112.
3
Осокина Г.Л. Иск. Теория и практика. М.: Городец, 2000. С. 72.
*
Здесь показательно следующее утверждение Л.В. Щенниковой: «И сегодня наши суды продолжают избегать частноправового регулирования имущественных отношений». (Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 35). Но в том-то все и дело, что суды не правомоч-
166
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
Другой вопрос, что формулировка ГК РФ предельно широка. Что это
за нужды, для обеспечения которых требуется установление сервитутов, наш законодатель не уточняет и, как следствие, под понятие таких
«нужд», при желании, можно подводить все, что заблагорассудится. При
этом в точном соответствии с буквой закона, каждый раз перекладывая
решение вопроса о действительной важности подобных нужд и, соответственно, необходимости установления сервитута, на плечи суда.
Здесь, видимо, сказалось вошедшее в привычку многолетнее подавление частной инициативы в гражданском обороте. Законодатель
не доверяет частным субъектам, их инициативе и их пониманию соб
ственного интереса, ставит под сомнение возможность их свободного соглашения. Он исходит из презумпции: частные субъекты сами
не смогут правильно распорядиться своими правами (т.е., в частности,
не смогут договориться между собой и заключить свободное полюбовное
соглашение), и суд лучше знает частный интерес, нежели сами частные
собственники.
В результате суд оказывается в сложном положении, когда на него
перекладывают решение вопросов, практика по которым противоречива и неустойчива. Поэтому и не удивительно, как показывает статистика, что суды предпочитают отказывать в установлении сервитутов
в огромном большинстве случаев.
Таким образом, попытку законодателя вместо детального урегулирования вопроса и поддержки частной по нему инициативы переложить
полноту решения всей массы частных вопросов на плечи судов никак
нельзя признать его «заслугой». Вспоминается совет О. Вале-Йенсена:
«В случае судебного разбирательства спора о содержании сервитута
осуществляется примерная общая оценка. Такая оценка может быть
в некоторых случаях непредсказуемой для сторон по такому делу. В связи с этим, прежде чем обратиться в суд для дорогостоящего и зачастую
непредсказуемого судебного рассмотрения данного вопроса, мы рекомендуем использовать все возможности для решения этого спора посредством
переговоров»1. И это при том, что норвежское законодательство не имело
лакун в существовании сервитутов, и само оно неизменно как минимум
с 1968 г.2 И если подобные сложности существуют в сложившейся нор-
-
ны регулировать частноправовые отношения. Их основная функция – охранять уже су-
ществующие права (признавать их уже наличествующими и пресекать их нарушения).
1
Walle-Jensen Ø. Op. cit.
2
Норвежский закон «Об особых правах распоряжаться чужим имуществом» был
принят 29.11.1968.
167
Д.А. Монахов. Сервитуты
вежской судебной практике, разумно ли со стороны отечественного законодателя перекладывать решение огромного количества сервитутных
вопросов на российские суды, имеющие в данном вопросе практику
куда как менее устоявшуюся?
По определению авторов Проекта Гражданского уложения Российской империи: «Суд вообще не уполномочен создавать какиелибо права для частных лиц, но имеет единственной своей функцией
охранять и ограждать те права, которые возникли в установленном
порядке… Сервитут, являясь лишь правом в чужом имении, не должен
в сущности возникать помимо воли собственника этого имения»1. Ситу-
ация здесь аналогична положению с другим вещным правом – правом
собственности: «Суд не может, по общему правилу, лишить кого-либо
принадлежащего ему права собственности или создать такое право
для известного лица. Его задача ограничивается определением принадлежности права. Однако существуют случаи, когда суд не только
присуждает, но и лишает права собственности, а именно: а) при обращении взыскания на имущество ответчика и б) при разделах общего
имущества»2.
Если намерение нашего законодателя заключается в сохранении
данного основания возникновения сервитутов в действующем праве
(в развитие подп. 3 п. 1 ст. 8 ГК РФ), то следует подробно перечислить
конкретные случаи, когда заинтересованное лицо могло бы ходатайствовать перед судом об установлении сервитутов. Это защитило бы
и права собственника потенциально служащей недвижимости. В имеющемся же состоянии рассматриваемые положения ст. 274 ГК РФ,
провоцируя сутяжничество, лишь вводят в вещно-правовую сферу
совершенно неподобающую ей неопределенность и неустойчивость.
Единственным действительно оправданным основанием участия
суда в установлении сервитутов является признаваемый со времен
римского права случай, когда воля собственника имущества «не может
быть выражена вследствие несогласия нескольких собственников,
обратившихся к суду за разделом имения, состоящего в общем, нераздельном их владении»3, т.е. в раздельном процессе. Суд здесь «является
выразителем общей воли соучастников и как таковой уполномачива-
1
Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект. Том второй.
С. 234.
2
Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула: Автограф, 2001. С. 270.
3
Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект. Том второй.
С. 234.
168
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
ется на установление сервитута (Laurent “Principes de droit civil”, t. 8,
p. 173 и 174)»1.
В римском праве судья мог «установить сервитут посредством
adjudicatio в раздельном процессе, напр.… присудить одному лицу
право собственности на вещь, а в пользу другого установить право
узуфрукта на нее»2. Сервитуты здесь «возникают с момента вступления
судебного решения в законную силу»3.
Итак, основанием установления сервитута в раздельном процессе
является, во-первых, нужда вновь образуемых имений и, во-вторых,
уравнение долей сонаследников*. Однако те или иные конкретные
сервитуты устанавливаются здесь по свободному судебному усмотрению.
Таким образом, именно и только в этом последнем случае – случае раздельного процесса – возможно говорить об установлении сервитутов
на основании судебного решения. Вмешательство суда здесь оправдано
предметом иска: судебное решение при разделе общей вещи неизбежно
получает вещно-правовое действие, и таким образом акт об установлении вещного обременения оказывается в компетенции суда.
В иных случаях следует говорить об установлении сервитутов судебным решением на основании закона.
В частности, случай с известным римскому праву так называемым могильным сервитутом (его со ссылкой на Дернбурга в качестве
примера судебного установления сервитута приводит А.В. Копылов4,
на которого, в свою очередь, ссылается Л.В. Щенникова5) не является
случаем судебного установления сервитута. Это случай законодательно-
го установления сервитута, поскольку именно на установления закона
опиралось право проходить по чужому участку для доступа к кладбищу,
где были похоронены предки сервитуария. Суд же здесь лишь защищал
предоставляемое законом право.
Еще Е.В. Васьковский отмечал: «Участие суда в создании, изменении и прекращении юридических отношений происходит обык-
1
Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект. Том второй.
С. 234.
2
Гримм Д.Д. Указ. соч. С. 274. (Курсив автора).
3
Там же.
*
Интересно, что последнее основание было отвергнуто составителями Проекта
Гражданского уложения Российской империи, как предполагающее возможность установления судом личных сервитутов, чего они не находили возможным допустить. (Гражданское уложение. Книга третья. Вотчинное право. Проект. Том второй. С. 234).
4
Копылов А.В. Указ. соч. С. 30.
5
Щенникова Л.В. Указ. соч. С. 37.
169
Д.А. Монахов. Сервитуты
новенно в порядке охранительного производства… так что применение искового порядка представляется явлением исключительным.
Поэтому преобразовательные иски могут быть допускаемы только
в тех случаях, когда это специально разрешено законом»1. Об этом же
пишет А.А. Ференс-Сороцкий: «Преобразовательные иски могут
быть предъявлены, когда это специально предусмотрено законом»2.
Значит, в основании правосозидающего иска об установлении сервитута всегда лежит норма закона. Раздельный процесс – единственное
исключение.
Наконец, сервитуты могут возникать по давности. Действующему
законодательству России такое основание неизвестно, но оно известно ряду иностранных правопорядков. Так, ФГК в ст. 690 закрепляет:
«Сервитуты непрерывные и явные приобретаются на основании… владения на протяжении 30 лет»3. Согласно законодательству Японии,
возможно приобрести сервитут на основании давности «в случае не-
прерывного и явно выраженного сервитута, например, провода воды
с устройством дренажной системы на поверхности земли (ст. 283 ГК)»4.
В Нидерландах «Земельные сервитуты могут возникать в результате
учреждения или по праву давности»5 (ст. 72 кн. 5 Гражданского кодекса
Нидерландов).
Что касается римского права, то «в древнем римском праве допускалось usucapio сервитутов, срок которого был годичный. Этот
порядок представлял такие неудобства, что он был уничтожен на основании Lex Scribonia. С течением времени убедились, однако, в невозможности обходиться без всякого давностного приобретения
сервитутов; поэтому в императорском периоде был создан новый
способ давностного приобретения их, так назыв. longa quasiposes-
sio… Для давностного приобретения сервитутов требовалось только:
a) чтобы лицо фактически осуществляло те действия, из которых
слагается данный сервитут, в течение 10 лет inter praesents и 20 лет
inter absentes; b) чтобы оно приписывало себе право совершить эти
действия и, наконец, c) чтобы оно совершало их nec vi, nec clam, nec
1
Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. М.: Зерцало, 2003. С. 169.
2
Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Че-
чота. М.: ПБОЮЛ Гриженко Е.М., 2001. С. 196.
3
Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). С. 222.
4
Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право Японии. М.: Прогресс, 1983. С. 197.
5
Гражданский кодекс Нидерландов / Отв. ред. Ф. Й. М. Фельдбрюгге. Лейден,
2000. С. 260.
170
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]