Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сервитуты. Монография
.pdf
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
только на лошади, или перевозить определенный груз*, или чтобы
прогонялось такое-то стадо, или чтобы переносился уголь. § 2. Промежутки дней и часов относятся не к обстоятельствам времени, а по
праву к способу установления сервитута»1.
Как пишет голландский юрист С. ван Эрп: «Даже там, где принципа
numerus clausus придерживаются строго, сторонам все еще оставлена
свобода определить форму их связей с вещью. Примером, демонстрирующим, что свобода договора существует, по крайней мере в некоторой степени, в гражданском вещном праве является право эмфитевзиса, как он регулируется голландским правом… и право сервитута.
По голландскому праву, общераспространена практика, когда право
эмфитевзиса детализируется путем включения в договор о его установлении набора общих условий, описывающих и ограничивающих
использование обременяемой собственности. Если эти условия не нарушают „природу“ права, их содержание становится частью вещного
права и, следовательно, связывает третьих лиц. Это оставляет сторонам
изначального правоустанавливающего договора значительную – договорную – свободу предать вещный эффект этим условиям. Другой
пример представляет собой сервитут. Объем свободы, который существует в отношении создания сервитутов, разнится от страны к стране.
В Нидерландах концепт является фактически открытым до тех пор,
пока не предусмотрено положительной обязанности, – такой, как обя-
занность совершать действия. Если такая положительная обязанность
включена в договор об установлении сервитута, соответствующее по
ложение имеет эффект только inter partes и само по себе не связывает
третьих лиц»2.
Таким образом, не следует недооценивать объем, оставляемый
в вещном праве на усмотрение сторон и относящийся к параметрам
устанавливаемого сервитута, включая modus servitutis. Свобода воли
субъектов гражданского оборота остается в сфере решения вопросов: где, когда и какой сервитут устанавливать и на какой срок. Так,
частными собственниками может быть определен, прежде всего, сам
характер пользования обременяемым участком (к примеру, право
проезда или право черпания воды), затем время существования сервитута (в том числе под условием), далее могут быть определены
параметры, касающиеся объема пользования (к примеру, проезд
-
*
Чтобы нагрузка не превосходила определенного предела.
1
Вещные права на землю в избранных фрагментах из Дигест Юстиниана. С. 119.
2
Erp S. van. Op. cit. P. 1288 (11).
141
Д.А. Монахов. Сервитуты
чистых машин не тяжелее 1,5 т и не окрашенных в яркие цвета /
черпание не более чем 50 ведер воды в день), установлены временные
параметры осуществления (например, проезд по рабочим дням с 9:00
до 12:00 и с 15:00 до 21:00 не чаще 10 раз в день / черпание в светлое
время суток) и т.п.
Это также относится и к отрицательным сервитутам: частными собственниками может быть определен характер действий, осуществление
которых запрещается на служащем участке. Таких, например, как запрет права строить выше установленной высоты, запрет жечь костры
на земельном участке или запрет открывать в здании магазины или
питейные заведения. К модусу при этом будут относиться конкретные
параметры устанавливаемых запретов: максимально допустимая высота здания или этажность (например, не выше двух этажей и в любом
случае не выше 7 м); время, когда недопустимо разжигать костры (например, с 15:00 до 23:00 по будним дням и с 00:00 до 24:00 по выходным
и праздничным дням), а также параметры самих костров (не ближе
30 м к границе участка, с высотой пламени не более 1 м, разводимые
только с использованием бездымных дров); параметры недопустимого
магазина (к примеру, галантерейного)*.
Как пишет норвежский юрист: «Содержание сервитута ограничивается только фантазией (и в небольшой степени законодательством)»1.
Разумеется, необходимо и соблюдение общих условий действительности договора: договор об установлении сервитута должен заключаться между управомоченными на то лицами; обременяемая сервитутом
недвижимость не должна быть изъята из гражданского оборота. Если
обременяемая или господствующая недвижимости состоят в общей
собственности, то установление или приобретение сервитута возможно только с общего согласия всех сособственников: «Не может быть
сервитута на идеальную часть телесной вещи; поэтому участник общей
собственности сам не может ни устанавливать сервитуты на общую
вещь, ни приобретать таковые в пользу общей вещи»2 («Лишь узуфрукт
может установить каждый участник в общей собственности отдельно
на свою часть»3).
*
Это может быть важно для собственника, продающего принадлежащий ему смежный участок, если на участке, остающемся в его руках, он сам содержит галантерейный магазин.
1
Walle-Jensen Ø. Servitutter. URL: http://www.justorget.no/article.asp?Key=1&FagKey=
45&ArtKey=393 (дата обращения: 11.12.2007) (Здесь и далее перевод С.А. Сенникова).
2
Барон Ю. Указ. соч. С. 85.
3
Там же. С. 106.
142
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
Еще раз акцентируем здесь внимание на следующем. Вещная суть
сервитута не может быть ни изменена, ни нарушена. При этом, не нарушая принципов вещного права, устанавливающие сервитут стороны
правомочны в рамках свободы договора определить modus servitutis –
параметры устанавливаемого сервитута, те вид и объем, в которых он
возникнет и будет в дальнейшем существовать. После исполнения
обязательственного договора-основания и установления сервитута
личная связь между сторонами прекращается и более не существует*,
и остается лишь вещное право – сервитут с определенными, раз и навсегда установленными параметрами и характеристиками. Чтобы их
изменить, требуется новое соглашение между собственником обремененной вещи и сервитуарием, что с юридической точки зрения эквивалентно уничтожению существующего сервитута и созданию нового.
Рассмотрев действие принципа numerus clausus в вещном праве,
необходимо сказать и о противоположном принципе, известном некоторым правопорядкам: о numerus apertus – принципе открытого переч
ня вещных прав, предусматривающем возможность предоставления
частным лицам полномочий создавать такие ограниченные вещные
права, какие они пожелают и смогут придумать. Среди континентальных правовых систем этого принципа придерживаются правопорядки
Франции и Испании.
«В соответствии с руководящим французским судебным прецедентом, статьи Французского гражданского кодекса, посвященные
вещным правам, не имеют абсолютного характера (Caquelard v Lemoine,
13. 2.1834; D 1834, I, 218, S 34, 1.205)… Кассационный суд Франции
постановил, что определенные феодальные права, регулируемые обыч
ным правом Нормандии, остаются действительными после вступления
в силу Гражданского кодекса. Не так давно Кассационный суд Франции еще дальше развил эту линию рассуждений, признав существование нового вещного права, вещного права специального пользования
(„droit réel de jouissance spéciale“), обосновав, что новые вещные права
могут создаваться в юридической практике, хотя и только в рамках
-
-
*
Ровно так же, как в случае с переходом права собственности. Таким образом,
в частности, не существует поднимаемой Т.С. Красновой проблемы: как быть с обязательственной связью между сторонами договора об установлении сервитута после того, как сервитут будет зарегистрирован. (Краснова Т.С. Принудительность и автономия
воли в сервитутном праве. С. 147‒150). В частности, если договором об установлении
сервитута были предусмотрены повременные платежи, то такие платежи имеют вещный
характер и являются характеристикой соответствующей вещи. Никакой личной связи
между сторонами с момента установления сервитута не существует.
143
Д.А. Монахов. Сервитуты
соблюдения общественного порядка („ordre public“) (решение по делу
Дома поэзии (Maison de Poésie) Cass. 3e civ., 31.10.2012, no 11-16.304:
JurisData no 2012-024285 and Cass. 3e civ., 28.01.2015, no 14-10.013:
JurisData nо 2015-001087)»1.
Что касается Испании, то в п. 7 Ипотечного регламента (Reglamento
Hipotecario) от 14 февраля 1947 г. указывается, что, в соответствии с положениями ст. 2 Закона об ипотеке (Ley Hipotecaria), должны вноситься
регистрационные записи не только о правах, прямо упомянутых в соответствующих параграфах, но и о любых других вещных правах которые,
не будучи упомянутыми в законе, изменяют немедленно или в будущем
определенные полномочия в собственности на недвижимое имущество
или полномочия, присущие вещным правам2. Как разъясняется в постановлении Главного управления реестров и нотариата от 8 июня 2011 г.:
«К принципу свободы договора в статье 392 Гражданского кодекса присоединяется доктрина „numerus apertus“. В соответствии с этой доктриной
не может существовать никаких препятствий для возможности создания
новых конструкций вещных прав в соответствии со статьями 2 Закона
Об ипотеке и 7 Ипотечного регламента; но и не может существовать
никаких препятствий для того, чтобы автономия воли могла адаптиро-
вать уже признанные права к требованиям экономической и социальной
реальности, при условии, что будут пересмотрены типичные структурные
характеристики таких имущественных прав» (ст. 6 разд. VI)3.
В последнее время в российской цивилистике зазвучали голоса,
критикующие ограничения, налагаемые принципом numerus clausus,
восхваляющие преимущества принципа numerus apertus4 и предлагающие последовать примеру Франции и Испании5, распространив на всю
без исключения сферу вещного права принцип свободы договора.
1
Erp S. van. Op. cit. P. 1287 (10).
2
Decreto de 14 de febrero de 1947 por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario.
URL: https://www.boe.es/buscar/pdf/1947/BOE-A-1947-3843-consolidado.pdf (дата обращения: 1.10.2022).
3
Resolución de 8 de junio de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en los recursos interpuestos por Banco de Santander, SA y Reyal Urbis, SA, contra la nota de calificación del registrador de la propiedad de Terrasa número 1, por la que se suspende
la inscripción de una escritura de constitución de hipotecas inmobiliarias. URL: https://www.
boe.es/boe/dias/2011/07/01/pdfs/BOE-A-2011-11318.pdf (дата обращения: 1.10.2022).
4
Темурзиев Р.Б. Диспозитивность в вещных правах: открытый перечень явно и не-
явно // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2021. № 10; СПС
«КонсультантПлюс».
5
Рыбалов А.О. Iura in re: numerus clausus vs numerus apertus // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 7. С. 144‒162. Алдошкина А.Д.
144
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
Ответить этим голосам можно следующее. Прежде всего укажем, что
степень свободы в создании непредусмотренных в законе вещных прав
во французском и испанском правопорядках не следует преувеличивать.
Как отмечает Б. Аккерманс: «В мире также существуют правовые системы, которые прямо придерживаются открытой системы вещных прав,
известной как numerus apertus. Эти системы не имеют правила numerus
clausus, но, тем не менее, налагают ограничения на стороны, когда дело
доходит до создания нового, еще не известного, вещного права»1.
Уже сам факт наличия всего нескольких судебных прецедентов
во Франции за почти два столетия показывает, что практика очень
неохотно идет по пути создания новых разновидностей вещных прав.
Что касается Испании, то, как отмечает Р.Б. Темурзиев, в испанском правопорядке «создание абсолютно новых, доселе невиданных вещных прав будет упираться как минимум в два ограничения:
во-первых, для того чтобы считаться вещным, право должно давать
непосредственную абсолютную власть над вещью (poder inmediato
y absolute sobre la cosa), тем самым автоматически исключая риск ошибочной квалификации в качестве jus in re aliena обязательственных прав
требования; во-вторых, всегда есть шанс, что оно будет квалифицировано как вариация уже существующего типа вещных прав (особенно...
если речь идет о сервитутах)»2. Кроме того, «в испанском праве имеется
ряд условий для признания за неким договорным условием характера
вещного права или обременения:
– должна быть обоснованная причина (causa justificada) для создания нетипичного вещного права;
– право не должно быть бессрочным, тем самым превращаясь в вечное обременение (evitacion de vinculaciones perpetuas de los bienes);
– они не должны нарушать нормы законов об обеспечениях (например, правила о соответствии и приоритетности кредитов или запрет
комиссорной оговорки при залоге являются императивными»3.
По словам А.Д. Алдошкиной, «испанский правопорядок не ограничивает автономию воли сторон на создание нового права до тех пор,
Генезис принципа numerus clausus: вектор на смягчение императивности регулирования вещного права // Актуальные проблемы гражданского права: сборник работ выпускников Российской школы частного права. Вып. 16 / Сост. и отв. ред. Д.А. Монахов, Н.В. Тололаева. М.: Статут, 2022.
1
Akkermans B. The Principle of Numerus Clausus in European Property Law. Antwerp-
Oxford: Intersentia, 2008. P. 7.
2
Темурзиев Р.Б. Указ. соч.
3
Там же.
145
Д.А. Монахов. Сервитуты
пока оно соответствует определенным в законе критериям и вписывается в пределы, установленные DGRN, кроме того, в действительности не было признано ни одного нового вещного права… Явно прослеживается применение правопорядком жестких ограничительных
механизмов»1.
Как итог, к нетипичным ограниченным вещным правам, «созданным» в рамках доктрины numerus apertus, в Испании могут быть более
или менее отнесены: права преимущественной покупки*, пара модификаций права застройки** и антихрез. Ничего «невиданно» нового
этот перечень не содержит.
Более того, сам рассматриваемый феномен с самого начала представлял собой движение не вперед, а назад: до дела Дома поэзии на основании принципа numerus apertus признавались не некие прогрессивные права, рожденные новыми вызовами современного оборота, но,
напротив, сохранившиеся осколки феодальных прав в Нормандии
и архаичные ретракт и антихрез в Испании, – последний настолько
древний и редкий, что даже непопавший в закон «Об ипотеке»2.
В деле же Дома поэзии некий фонд при продаже принадлежавшего ему здания выговорил себе право пользования помещениями
в нем на период собственного существования3. Не будь таким образом
обозначенного срока, здесь имел бы место обычный узус
1
Алдошкина А.Д. Numerus clausus вещных прав: происхождение и обоснование дог-
матической конструкции // Вестник гражданского права. 2020. № 4. С. 83.
*
«Н.А. Кривенко отмечает, что в испанской доктрине принято выделять права преимущественного приобретения… как отдельную категорию вещных прав, куда входят
опцион (opcion), право преимущественной покупки (tanteo) и ретракт (retracto), хотя есть
и те, кто не согласен с таким выделением… Подробнее см.: Кривенко Н.А. Приобретение, осуществление и защита ограниченных вещных прав по законодательству Испании: дис. … канд. юрид. наук. М., 2019. С. 57». (Темурзиев Р.Б. Указ. соч).
**
«Право строить новые этажи поверх существующего чужого здания с приобретением на них права собственности (derecho de vuelo o sobre elevacion), а также право
строить новые этажи под уже существующим чужим зданием с приобретением на них
права собственности (derecho de subsuelo o de subedificacion)». (Темурзиев Р.Б. Указ. соч).
2
Ruiz Roig M. F. Numerus apertus y numerus clausus en la doctrina de la Dirección gen-
eral de los Registros y del Notariado. 2014. P. 8.
3
La liberté de création des droits réels aujourd’hui – Louis d’Avout – Blandine MalletBricout – D. 2013. 53. Création de droit réel: consécration de l’autonomie de la volonté – Cour
de cassation, 3e civ. 31 octobre 2012 – D. 2013. 53.
***
Уже саму терминологию: «вещное право специального пользования» (droit reel de
jouissance speciale) Кассационный суд позаимствовал у проекта реформы вещного права, подготовленного под руководством Ассоциации Анри Капитана, в рамках которой
предполагается прямо закрепить его в качестве модификации узуфрукта: «Статья 609.
***
. В целом
146
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
данное «право специального пользования» не слишком далеко ушло
(если вообще ушло) от личных сервитутов. Резюмируя, необходимо
констатировать, что, несмотря на всю активность дискуссии, ничего
прорывного и принципиально нового в сфере вещных прав к настоящему моменту замечено быть не может.
Что касается аргументов против принципа numerus apertus, то,
во-первых, поскольку существо вещных прав состоит в том, что они обязательны для всех третьих лиц, постольку все обязанные лица должны,
конечно же, знать, что, собственно, они обязаны уважать и кому и в чем
не препятствовать. Таким образом, вопрос выбора между numerus clausus
и numerus apertus – это не вопрос правополитического выбора между
двумя равнозначными концепциями. Принцип закрытого перечня вещных прав – numerus clausus – обуславливается внутренней структурой
вещного права. Этот принцип напрямую связан с принципом публичности
вещных прав: всякое заинтересованное лицо (которое всегда обязано
по отношению к обладателю вещного права) должно иметь возможность ознакомиться с записью в поземельной книге. Когда ключевое
содержание всех прав описано в законе, и все они имеют свои имена,
то лицо, ознакамливающееся с записью в книге, может принципиально понять, что именно скрывается за записью. Но если в поземельной
книге записано некое «специальное право пользования», то возникает
большая проблема, как выяснить и понять, что стоит за этой записью,
каково содержание права. Поземельная книга таким образом теряет
свою ясность и, как следствие, значение.
Относительно поземельной книги отметим также, что и в строго
придерживающемся принципа numerus clausus германском правопорядке вполне могут быть созданы сложные вещно-правовые конструкции:
как было показано выше, вещное право оставляет для этого достаточное количество свободы усмотрения. При этом поскольку формат
поземельной книги предполагает ограниченные возможности для
внесения в нее записей, то, если описывающие устанавливаемое право
условия слишком велики в объеме, все они в книгу непосредственным
образом не вносятся. Вместо этого в книге делается соответствующая
отсылка. Данному вопросу посвящен § 874 ГГУ: «При внесении в реестр в записи о праве, которым обременен земельный участок, может
быть для целей более точного обозначения содержания права при-
Вещное право специального использования учреждается таким же образом, как и узуфрукт. Оно осуществляется в соответствии с обычным пользованием вещью» (Темур-
зиев Р.Б. Указ. соч.).
147
Д.А. Монахов. Сервитуты
ведена ссылка на разрешение на внесение записи в реестр, поскольку
иное не предписывает закон»1.
Значение приведенной нормы раскрывает комментарий к ней:
«I. Смысл правовой нормы.
В целях предотвращения переполнения поземельной книги
из ли шн им и по др об но ст ям и норма § 873 ограничивает предписание об обязательных требованиях внесения записи в реестр во змо жн ос ть ю при установлении ограниченных вещных прав с ослаться в целях более подробного указания их содерж ани я на п ри ло же нн ое к листам записи в поземельной книге за явление о внесение записи в реестр (Eintragungsbewilligung).
Сведения, которые могут быть внесены в реестр, но не относящиеся
к содержанию права, тем не менее, в основном вносятся в поземельную книгу, при условии каких-либо расширяющих особых правил или
возможности применения по аналогии § 874. До зв ол ен ие сс ыл ки
на разрешение на внесение записи в реестр приводит
к определенности и ясности содержания поземельной
книги. Следует сослаться таким образом, если внесение не ограничивается краткими сведениями и более подробное описание непосредственно в поземельной книге не является необходимым для
характеристики существенных особенностей правового положения
(см. § 44 разд. 2, разд. 3 Уложения о поземельной книге).
За пределами книжно-технических послаблений § 87 4 им ее т
материально-правовое значение, в котором допустимая
ссылка приравнивается ко внесению; более подробные
описания в документах, на которые сделана ссылка,
де йст ву ют к ак с ов не се нн ые . Содержание актов поземельной
книги становится тем самым… содержанием поземельной книги…
Границы допустимой ссылки определяют также же минимальные
требования внесения непосредственно в поземельную книгу, особенно
касаясь вида права и личности его правообладателя; при ее отсутствии поземельная книга не может исполнять функцию публичности
и устанавливаемое в реестре право вследствие недостатков внесения
не может возникнуть…
III. Вид и правовая природа обременения.
Так как ссылка допускается на более подробное описание содержания [права], то принципиальное содержание права становится публичным посредством указания вида и правовой природы права.
1
Перевод А.В. Цугулиева.
148
Глава III. Возникновение, изменение и прекращение сервитутов
Применение правового обозначения не является обяза-
тельным, но все же достаточно, поскольку закон четко
определяет содержание (субъективного) права (например, при пользовладении и наследственном праве
застройки)…
При сервитутах недостаточно законного выражения,
так как они могут быть устроены различным образом.
Хотя и применение слова „сервитут“ в реестре не является обязательным, но все же конкретный вид сервитута, при множестве различных
и не само собой разумеющихся полномочий по его осуществлению
[изъятий у собственника] для понимания полномочий по сервитуту, каждое из которых, по меньшей мере ключевые слова,
непосредственно вносятся в реестр, например как „отказ
от конкуренции“, как „ограничение строительства“ или как право
обеспечения прохода, право прокладки труб, право оборудования
сооружений высокого напряжения или право забора воды; обычно
недостаточно „права пользования“, однако достаточно „права
проживания в квартире“.
Только для более подробного, достаточно определенного
описания их содержания, сразу после указания в реестре вышеуказанных таким образом типов сервитутов допускается ссылка
на основание внесения записи в реестр. При сервитутах
достаточно объемного содержания в реестр могут быть внесены сокращения и неточности. Таким образом, в форме заявления могут
быть обозначены конкретные места осуществления полномочий по ис
-
пользованию сервитута на обремененном участке»1.
Нетрудно заметить, какие усилия немецкий правопорядок, строго придерживающийся принципа закрытого перечня вещных прав,
направляет на поддержание определенности и ясности содержания
поземельной книги и на предотвращение ее переполнения излишними подробностями с помощью специального механизма § 874 ГГУ.
И это в условиях, когда все вещные права имеют свои наименования
и строго очерченное содержание. Прямо указывается: «Правового обозначения… достаточно, поскольку закон четко определяет содержание
(субъективного) права» (при этом: «При сервитутах недостаточно законного выражения»).
1
Gergen. Wie kommt das Gewollte ins Grundbuch? AcP 206 (2006), 624; Haegele, Bezugnahme-Möglichkeiten im Grundbuch, BWNotZ 1975, 29. (Здесь и далее перевод А.В. Цугулиева. Курсив оригинала, разрядка наша. – Д.М.).
149
Д.А. Монахов. Сервитуты
Описанный порядок обеспечивает такое положение, когда даже
внесение вещного права сложной конструкции, имеющего большое
по объему описание содержания, не мешает поземельной книге выполнять свою функцию: непосредственно в книге будет иметь место
и запись о вполне определенном праве, и запись о его обладателе. Невозможно даже представить, насколько усложнится задача поддержания
ясности поземельной книги в условиях открытого перечня вещных прав.
А загроможденная ненужными подробностями и неясная поземельная
книга не сможет исполнять своей функции. Принцип публичности будет
поставлен под сомнение. Более того, если простого изучения записи
в книге будет недостаточно для понимания того, о каком, собственно,
праве идет речь, если каждый раз в случае с непредусмотренным законом
вещным правом нужно будет обращаться не непосредственно к записи,
но к более или менее объемным приложениям, к которым запись (подобно тому, как это предусмотрено § 874 ГГУ) будет отсылать, то такое
положение в принципе обессмыслит существование поземельной книги.
Выше на этот счет уже приводилась цитата австрийского правоведа:
«Запись обладает преимущественной юридической силой, поскольку
принуждение проверять правомерность записи на основании документа
обессмысливало бы ведение главной книги реестра недвижимого имущества и противоречило бы потребностям оборота»1. Насколько такое
положение способно подорвать правопорядок в области вещных прав,
не представляется необходимым говорить дополнительно.
Перечень вещных прав может, конечно, быть пополняем (равно
как и уменьшаем). Но такое пополнение (уменьшение) должен осуществлять законодатель или в самом крайнем случае судебная практика на уровне высших судов2. Поскольку только такой порядок даст
возможность всем обязанным лицам (а к таковым относятся вообще
все лица, подчиненные данному правопорядку) понять, что из себя
представляет новое вещное право и каковы их обязанности, возникшие в связи с его появлением. Вещные права – это всегда монопольные
права: одно лицо имеет право, а все остальные ‒ обязанность. Таким
образом, вопрос признания нового вещного права – это вопрос политический, вопрос оправданности или неоправданности не только
права управомоченного, но и всеобщей обязанности.
1
Решение Верховного суда Австрии от 04.03.1955 по делу № 1Ob47/55/.
2
В той же Германии, при всей строгости принципа numerus clausus, в рамках именно
судебной практики была все же выработана законодательно не предусмотренная конструкция вещного права ожидания ‒ Anwartschaftsrecht (Erp S. van. Op. cit. 1288 (11)).
150
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]