Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Сделки хозяйственных обществ, требующие корпоративного согласования. Монография
.pdf
§ 1. ,
53% , , ,
, , заемных
средств было вызвано необходимостью срочного погашения
просроченной задолженности позаработной плате воизбежание
привлечения общества кадминистративной ответственности
занарушение трудового законодательства. ,
« …
,
,
46 . ,
»1.
Учет целевого аспекта при получении кредита как сделки, совершенной в пределах обычной хозяйственной деятельности и, как
следствие, не требующей одобрения органами юридического лица
как крупной сделки, может стать важным на практике, к примеру,
в ситуации, когда компании, имеющей непрерывную технологию
производства, необходимо оперативное финансирование, и при этом
для директора по разным объективным причинам организовать проведение собрания в короткие сроки проблематично, либо в случае, если
в обществе наличествует корпоративный конфликт, который может
привести к невозможности получить решение о согласовании сделки
органами общества.
Суды признают как обычную хозяйственную деятельность устойчивую
практику предоставления обеспечивающих обязательств, сложившуюся
между сторонами.
Неоднократное предоставление лицом поручительства, залога
по обязательствам третьего лица на сходных условиях может быть
расценено судом как устоявшаяся между сторонами практика, в связи
с чем в дальнейшем такое предоставление для поручителя / залогодателя может быть признано сделкой, не выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности и не требующей корпоративного
согласования.
1
23 2018 . 01-
2893/2018 79-12211/2017.
41
I.
, сложившаяся между
сторонами напротяжении длительного времени (1 год) устойчивая практика выдачи обеспечивающих обязательств дает
основание контрагенту полагать, что и при заключении очередной сделки, направленной наобеспечение обязательств
тех же лиц, поручитель действует добросовестно, соблюдая
необходимые корпоративные требования иограничения, атакже позволяет рассматривать такую сделку как заключенную
впроцессе обычной хозяйственной деятельности, что исключает необходимость применения корпоративных процедур
поодобрению. , , -
WESTFLEISCH « »
,
,
1.
Представляется все же правильным с высокой степенью внимания
подходить к квалификации обеспечительных обязательств в качестве
обычной хозяйственной деятельности. Нельзя не учитывать правовую
природу таких договоров. В силу договора поручительства поручитель
обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части (п. 1 ст. 361 ГК РФ).
То есть по договору поручительства поручитель покрывает риски другого лица, а не свои собственные управляемые им риски, что более
непредсказуемо и, соответственно, опасно для поручителя.
Определяющим критерием для отнесения сделки к совершаемой
в пределах обычной хозяйственной деятельности является то, что такая
сделка не должна вести к прекращению деятельности общества, изменению
вида деятельности или существенно менять ее масштаб. Закон не предла-
гает при этом какого-либо количественного критерия для определения
существенности изменения масштаба деятельности, тем самым оставляя
этот критерий оценочным, включает его в предмет судебного толкования.
26 2018 . 27
,
.
1
22 2017 . 310-16-4922
68-370/2015.
42
§ 1. ,
, , -
( )
-
, -
.
Как верно замечает А.А. Маковская, «приведенные в п. 9 Постановления от 26 июня 2018 г. № 27 примеры (изменение региона
деятельности, рынка сбытов), скорее всего, свидетельствуют о том,
что Пленум ВС РФ допускает возможность оценивать масштабы деятельности в самых разных категориях: территориальных, финансовых,
физических объемах производства и т.д.»2.
, ,
,
, «» ( )
,
3.
Следует отметить, что Верховный Суд РФ своим толкованием не ограничивает круг сделок, которые могут подпадать под названные законом
критерии для отнесения их к крупным.
1
.
1
, сам посебе факт отчуждения основного актива общества
невсегда однозначно свидетельствует отом, что данная сделка является крупной ипричинила обществу убытки, необходимо исследовать ииные обстоятельства всовокупности.
, ,
, , , ,
, ,
, ,
. .
30 2018. 13-18241/2018, 13-18242/2018, 13-18244/2018
56-49468/2017
2
Маковская А.А. 26.06.2018
27 « , » // . 2018. 10. . 3–28.
3
13
2018 . 55-1606/2018.
43
I.
Из сказанного следует, что сами участники соответствующего
отношения (акционеры, единоличный исполнительный орган, коллегиальные органы) должны решить, изменит ли, например, отчуждение (приобретение) того или иного актива масштаб деятельности
общества, и в зависимости от этого определиться, подлежит ли сделка
согласованию с компетентным органом общества. Такая «внутренняя» оценка значимости сделки в последующем может быть опровергнута судом. Неопределенным также является и критерий «изменения
вида деятельности общества». Например, вопросом остается, следует
ли в случае многопрофильной деятельности общества рассматривать
в качестве крупной сделки изменение одного из нескольких видов
деятельности.
В любом случае оценка сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности при таком законодательном подходе
может быть предметом судебного усмотрения.
Как это обсуждалось во время принятия закона, сделка является
крупной, будучи, по существу, некоей «квазиреорганизацией» или
«квазиликвидацией» общества1. Осуществляя такое регулирование,
законодатель полагает, что крупную сделку нельзя «не узнать»: это
очень существенное изменение бизнеса, по своей экономической
сути тождественное его продаже, реорганизации или ликвидации,
и в силу этой существенности такая сделка требует особого порядка
корпоративного согласования.
В литературе в ответ на упрек о неопределенности качественного
критерия указывается, что «законодатель намеренно использовал
оценочное понятие, чтобы сориентировать правоприменителей на то,
что крупная сделка – это не просто абстрактная цифра, а именно
значимое для общества событие, что обусловливает необходимость ее
одобрения общим собранием участников (акционеров) или советом
директоров»2.
Применительно к теме качественного критерия крупной сделки
среди специалистов также рассматривается вопрос о видах деятельно-
сти общества, изменение или прекращение которых рассматривается как
основание признания сделки крупной. Так, А.А. Глушецкий замечает:
1
. «
« » «
» ,
» ( «»).
2
Кузнецов А.А. . -
// . 2017. 1. . 73.
44
§ 1. ,
«Этот новый критерий актуализировал проблему толкования понятий
«деятельность общества», «виды деятельности общества» и применения количественных показателей, при помощи которых можно оценивать прекращение или изменение их масштаба. Такие инструменты
предоставляет система наблюдений за фактами хозяйственной жизни
общества – бухгалтерский учет»1. В качестве рекомендации автор
предлагает принятие в обществе методики оценки сделок на предмет
их отнесения к обычной хозяйственной деятельности или экстраординарности. В частности, он пишет: «Если менеджмент и участники
корпорации хотят иметь объективные критерии определения сделок,
совершаемых в рамках обычной хозяйственной деятельности, они
предпримут усилия к отражению в учете организации необходимых
показателей. Совет директоров общества должен утвердить методику оценки сделок для целей отнесения их к обычной хозяйственной
деятельности. На основании этого решения совет директоров или
единоличный исполнительный орган издает приказ об отражении
в учете организации следующих бухгалтерских показателей – выделение операционных сегментов и учет выручки по каждому из них.
К экстраординарной, выходящей за рамки обычной хозяйственной деятельности следует отнести сделку, которая может привести
или привела:
– к прекращению выручки по одному из операционных сегментов2;
– к существенному изменению выручки по одному из операционных сегментов;
– к образованию нового операционного сегмента»3.
Представляется, что ведение надлежащего бухгалтерского, управленческого и налогового учета никогда не является излишней рекомендацией и в числе прочих применимых доказательств может свидетельствовать о том, что сделка была совершена в процессе обычной
хозяйственной деятельности.
1
Глушецкий А. . . . 70.
2
, , , :
– , , ;
– , , ;
– , ;
– ( ). .
« » 12/2010,
8 2010 . 143.
3
Глушецкий А. . . 72.
45
I.
Нам известна практика хозяйственных обществ по разработке
внутренних регламентов о совершении экстраординарных сделок,
в которых содержатся критерии сделок, выходящих за пределы обычной хозяйственной деятельности, в части масштаба, изменения вида
деятельности общества. Применительно к конкретной компании стоит
указать, какие виды сделок по характеру и содержанию следует относить
к текущей хозяйственной деятельности. Совершенно очевидно, что
к сделкам, совершаемым обществом в процессе обычной хозяйственной
деятельности, должны быть отнесены и те, которые служат неотъемлемым
элементом такой деятельности, а именно:
– обеспечивающие работу общества как юридического лица (связанные с открытием счетов в кредитных организациях, арендой или
приобретением помещения для размещения органов общества и т.п.);
– направленные на установление, изменение или прекращение
обществом своих гражданских прав и обязанностей, осуществляя которые, оно, собственно, и занимается определенными видами хозяйственной деятельности если не постоянно, то регулярно.
При рассмотрении спора суд может не согласиться с подходом, отраженным во внутреннем документе, однако наличие такого регламента
стоит отнести к положительной практике, поскольку она создает правовую определенность и позволяет сделать корпоративные процедуры
унифицированными, что имеет особое значение для групп компаний.
Таким образом, Закон от 3 июля 2016 г. № 343-ФЗ системно сузил круг
сделок, требующих одобрения по правилам о крупных сделках, рассматривая в качестве таковых только сделки, совершение которых способно
прекратить деятельность или изменить вид и масштаб деятельности.
Справедливости ради отметим, что подобный подход, существенно ограничивающий круг тех сделок, которые должны признаваться
крупными, начал формироваться в судебной практике еще до внесения
соответствующих изменений в законодательство.
,
29 2014 . 307-14-3942
: «
, затрагивающих саму суть хозяйственной деятельности
общества.
».
46
§ 1. ,
В завершение рассмотрения вопроса о качественных критериях
для квалификации крупной сделки следует отметить, что:
26 2018 . 27 установил пре-
зумпцию того, что обжалуемая сделка совершается впроцессе обыч-
ной хозяйственной деятельности1.
,
(. 4 . 78 , . 8 .46 ).
(. 9
26 2018 . 27).
,
,
, ,
, « 279
537 . 29 . « »
связана стекущей
деятельностью управляющих компаний поорганизации вывоза
твердых бытовых отходов впроцессе управления многоквартирными домами. Любая сделка общества считается совершенной впределах обычной хозяйственной деятельности, пока
недоказано иное (9
26 2018 . 27 « ,
»). ,
« «»»
, , .
« «»» ,
1
26
2018. 27, .. , «
, . 1 . 65 ,
, нетолько качественного, ноиколичественного
критерия, наосновании которого сделка должна быть квалифицирована как крупная»
( . – И.Ш.). Маковская А. 26.06.2018 27 « ,
» // . 2018. 10. . 5.
47
I.
, »1.
Заметим существенное изменение ранее выработанных практикой
подходов в части распределения бремени доказывания при квалификации
сделки как совершаемой в процессе обычной хозяйственной деятельности:
если Постановлением Пленума ВС РФ от 26 июня 2018 г. № 27 определено, что обязанность доказывания того, что сделка совершается
за пределами обычной хозяйственной деятельности, лежит на истце,
то до принятия указанного Постановления бремя доказывания обычной хозяйственной деятельности возлагалось на ответчика как более
осведомленного о сделке лица (см. об этом п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 16 мая 2014 г. № 28).
Толкование, данное в Постановлении Пленума ВС РФ от 26 июня
2018 г. № 27, согласуется с ч. 1 ст. 65 АПК РФ, в соответствии с которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований
и возражений.
Перенесение бремени доказывания на истца рассматривают как
вполне логичное В.А. Маковкин, Е.С. Болычевская с учетом изменения критериев крупной сделки. «При этом, – отмечают указанные
авторы, – сам предмет доказывания будет отличаться. Если ответчик
доказывал, что сделка относится к совершаемым в процессе обычной
хозяйственной деятельности, то истец должен будет доказывать обратное – что сделка не относится к совершаемым в процессе обычной
хозяйственной деятельности (следуя законодательной терминологии –
«выходит за ее пределы»)»2.
Следует согласиться с мнением указанных авторов, что «при обстоятельствах, когда критерии «крупности» оценочны и их установление
требует тщательного анализа, контрагентам (на которых впоследствии
и ложатся риски оспаривания сделок) не остается ничего иного, как
придерживаться того же формального подхода и еще больше стремиться обезопасить себя, чтобы заранее обеспечить свою добросовестность
при совершении сделки.
1
13 2018 . 09-
6061/18 34-11207/2017.
2
Маковкин В.А., Болычевская Е.С. ,
: //
. 2016. 12. . 81.
48
§ 1. ,
…До тех пор пока закон содержит оговорку «или заведомо должен был знать», бездействие контрагента в принятии должных мер
к проверке другой стороны может быть использовано против него
при оспаривании сделки»1.
Количественный (стоимостной) критерий
квалификации крупных сделок
Для квалификации сделки как крупной ее предметом должно быть
имущество, в том числе права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (далее – имущество), цена или балансовая стоимость (а в случае передачи
имущества во временное владение и (или) пользование, заключения
лицензионного договора – балансовая стоимость) которых составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества,
определенной по данным его бухгалтерской (финансовой) отчетности
на последнюю отчетную дату.
В соответствии с п. 1.1 ст. 78 Закона об АО, п. 2 ст. 46 Закона об ООО
в случае отчуждения или возникновения возможности отчуждения имущества с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется наи-
большая из двух величин – балансовая стоимость такого имущества либо
цена его отчуждения. В случае приобретения имущества с балансовой
стоимостью активов общества сопоставляется цена приобретения такого
имущества. Понятно, что при приобретении имущества иное и не дано,
поскольку приобретаемое имущество не находится на балансе общества
и, соответственно, не имеет балансовой стоимости.
В случае передачи имущества общества во временное владение
и (или) пользование с балансовой стоимостью активов общества сопоставляется балансовая стоимость передаваемого во временное владение
или пользование имущества.
В случае совершения обществом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок по приобретению акций или иных эмиссионных
ценных бумаг, конвертируемых в акции публичного общества, которые
повлекут возникновение у общества обязанности по приобретению
акций или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции
публичного общества, в соответствии с гл. XI.1 Закона об АО, с балан-
1
Маковкин В.А., Болычевская Е.С. ,
: //
. . 82.
49
I.
совой стоимостью активов общества сопоставляется цена всех акций
или иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые
могут быть приобретены обществом по таким сделкам в соответствии
с гл. XI.1 Закона об АО.
Существенным изменением законодательства с 1 января 2017 г. явилась возможность сопоставлять стоимость имущества по сделке при его
отчуждении или возможности отчуждения альтернативно – по отношению
к балансовой стоимости такого имущества либо цене его отчуждения,
в зависимости от того, какая величина выше. Очевидно, что законо-
датель исходит из традиционно сложившейся в российских реалиях
недооценки балансовой стоимости активов общества. Для того чтобы
не выхолащивать процедуру корпоративного одобрения значимых
активов хозяйственного общества, законодатель и предусмотрел такое
регулирование. Такой подход стоит поприветствовать.
Интересные мысли были высказаны в публикациях специалистов
применительно к рассматриваемой теме: «если для установления балансовой стоимости достаточно проверить бухгалтерские документы,
то для определения цены отчуждаемого или приобретаемого имущества
не всегда можно обойтись изучением статей проекта договора. Например,
в договоры купли-продажи долей (акций) часто включают не столько
цену актива в виде твердой денежной суммы, сколько порядок ее определения. Такой порядок может быть в виде комплексных формул, завязанных на показатели, которые нельзя просчитать при заключении договора
(включая показатели деятельности приобретенной компании по итогам
будущих периодов, в том числе EBITDA (Earnings before Interest, Taxes,
Depreciation and Amortization), OIBDA (Operating Income before Depreciation
and Amortization), консолидированную чистую прибыль группы), или
разбитых во времени платежей, выплата которых зависит от целого ряда
условий (например, соблюдение обязательств по неконкуренции, сохранение трудовых отношений с ключевыми сотрудниками, реструктуризация не вошедших в периметр сделки компаний), или установления
базовой цены с условием о ее последующей корректировке на различные
показатели (как то: чистый долг, оборотные средства, чистые денежные
средства), в результате чего окончательная цена может кардинально
отличаться от начальной (базовой). А в договорах подряда нередко определяется ориентировочная стоимость работ с последующей корректировкой в соответствии с разного рода коэффициентами (рост инфляции,
повышение цен на энергоресурсы и стройматериалы и проч.)»1.
1
Маковкин В.А., Болычевская Е.С. . . . 79.
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]