Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Учебное пособие
.pdf
де» от 9 июля 1999 г. № 279-З, о чем свидетельствует ч. 1 ст. 36: «Любое указание на право или систему права какого-либо государства
должно толковаться как непосредственная отсылка к материальному
праву этого государства, а не к его коллизионным нормам». Эта норма
соответствует ст. 28 Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном
коммерческом арбитраже» от 21 июня 1985 г., на основе которого разрабатывался белорусский закон. Следует отметить, что в сфере договорных обязательств международного характера обратная отсылка не
применяется практически ни в одной стране, поскольку в этой сфере
действует принцип автономии воли сторон (lex voluntatis), а применение обратной отсылки может привести к тому праву, которое стороны
не избрали в качестве регулятора отношений.
4. Нужно признать, что отрицательное отношение к обратной отсылке, закрепившееся в белорусском праве, ведет к тупиковой ситуации,
когда суд или арбитраж не может определить применимое право, необходимое к применению. Если нельзя принимать обратную отсылку, помимо тех шести случаев, которые указаны в п. 2 ст. 1096 ГК Республики Беларусь, то суд или арбитраж должен принять постановление о невозможности разрешения дела по причине отсутствия возможности
установить применимое право.
Здесь, очевидно, следует согласиться с российским специалистом
Г.К. Дмитриевой, которая предложила следующее решение проблемы:
«Если отечественная коллизионная норма выбрала иностранное право,
а оно отсылает назад, то такую отсылку нужно рассматривать как подарок и безусловно ее принять. Тем самым суд избавляется от проблем,
связанных с применением иностранного права. Обратная отсылка – это
юридико-техническая возможность отказа от применения иностранного
права. Отсылка к праву третьего государства такого результата не дает,
напротив, серьезно осложняет процесс выбора компетентного правопорядка, поэтому лучше к ней не обращаться»
1
.
Учитывая, что большинство стран мира принимает обратную отсылку, отвергая отсылку к праву третьей страны, возможно, следует еще
раз вернуться к этой проблеме и в законодательстве нашей страны.
3.6. Оговорка о публичном порядке
1. Применение иностранного права, на которое указывают коллизионные нормы, может быть исключено применением оговорки о публичном порядке (ordre public). Институт оговорки о публичном порядке
существует в правовых системах практически всех стран. Его начала
1
Международное частное право: учебник / Л.П. Ануфриева [и др.]; под ред.
Г.К. Дмитриевой. М., 2008. С. 627–683.
61
можно обнаружить в римском частном праве. В Дигестах Юстиниана,
книге второй, титуле XIV содержалась норма: «Публичное право не может быть изменяемо договорами частных лиц». В Новое время оговорка
о публичном порядке появилась в Гражданском кодексе Наполеона
1804 г. Во вводном титуле под п. 6 содержалась формулировка: «Нельзя
нарушать частными соглашениями законов, затрагивающих общественный порядок и добрые нравы». В современном праве оговорка о публичном порядке оказалась смещенной в международное частное право, где она оказалась совершенно необходимой как ограничитель в применении иностранного права.
Существует два основных подхода в понимании и применении оговорки о публичном порядке: позитивный и негативный. Позитивный
подход сложился во Франции, где его понимают как определенную совокупность норм французского права, имеющих особое значение для
защиты общественных моральных устоев. Отсюда происходит и его название «позитивный», т.е. положительный, полезный. Нормы, устанавливающие позитивный публичный порядок государства, называют императивными, т.е. строго обязательными (подробно о них см. в § 3.7).
Негативный подход, или негативная оговорка, исходит из содержания
норм иностранного права, возможное применение которых на основании
указаний коллизионных норм ведет к результатам, несовместимым с публичным порядком определенного государства. Негативный вид оговорки – это и есть то, что в большинстве государств именуют оговоркой о публичном порядке (фр. ordre public, англ. ordre policy, нем. Vorbehaltsklausel).
Суть оговорки: иностранное право не применяется в силу полной несовместимости с национальной правовой системой, где следовало его применить, руководствуясь указанием коллизионной нормы.
Главную проблему применения оговорки о публичном порядке обозначил еще в начале ХХ в. известный российский юрист Б.Э. Нольде:
«При всей понятности правил об “ordre public” его нельзя, однако, не
признать весьма опасным с точки зрения правильного разрешения коллизий. Оно настолько неопределенно, что узаконивает произвол судьи
там, где столь желательны постоянство и твердость. Единственным
средством уничтожения вредных последствий оговорки об “ordre
public” является ее конкретизирование: пусть будет узаконен отказ от
применения иностранного права, но пусть известно будет, в каких точно случаях этот отказ может иметь место»
1
.
Такую же озабоченность высказывали английские специалисты
Д. Чешир и П. Норт: «Опасность столь неопределенно сформулирован-
1
Нольде, Б.Э. Очерк международного частного права / Б.Э. Нольде. Юрьев, 1908.
Цит. по: Кудашкин, В.В. Актуальные вопросы международного частного права / В.В. Кудашкин. М., 2004. С. 14.
62
ной доктрины заключается в том, что при ее широком толковании ею
может оказаться охваченным множество внутренних норм и она будет
служить слишком легким предлогом для применения lex fori, подрывая,
таким образом, основную функцию международного частного права»
1
Практическая применимость оговорки о публичном порядке возможна в двух случаях: при отказе от применения иностранного права; при
отказе от исполнения решения иностранного суда, арбитража или отказа
признания акта гражданского состояния, совершенного за рубежом.
2. Несмотря на давность существования проблемы конкретизации
оговорки о публичном порядке, она не разрешена до настоящего времени. В советской и российской юридической школе существует обширная литература по данному вопросу и имеется судебная и арбитражная
практика как удачного, так и неудачного применения оговорки о публичном порядке.
Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации в определении, принятом 25 сентября 1998 г., следующим образом охарактеризовала оговорку о публичном порядке:
«Содержание понятия “публичный порядок” Российской Федерации
не совпадает с содержанием национального законодательства Российской Федерации. Поскольку законодательство Российской Федерации
допускает применение норм иностранного государства, наличие принципиального различия между российским законом и законом другого
государства само по себе не может быть основанием для применения
оговорки о публичном порядке. Такое применение этой оговорки означает отрицание применения в Российской Федерации права иностранного государства вообще.
Под “публичным порядком” в Российской Федерации понимаются
основы общественного строя Российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, недопустимый с точки зрения российского правосознания»
2
.
В Гражданском кодексе России формулировка ст. 1193 «Оговорка о
публичном порядке» содержит ряд конкретизаций по ее применению:
«Норма иностранного права, подлежащая применению в соответствии с правилами настоящего раздела, в исключительных случаях не
применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы
основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации с
учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом.
В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма
российского права.
1
Чешир, Д. Международное частное право / Д. Чешир, П. Норт. М., 1982. С. 157.
2
Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1999. № 3.
.
63
Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической
системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы Российской Федерации».
Российский законодатель указывает на следующие условия применения оговорки о публичном порядке:
– это должен быть исключительный случай;
– последствия применения иностранного права вызывают несовме-
стимость с российской правовой системой;
– противоречие с российским правом должно быть явным;
– должен учитываться характер правоотношений;
– отказ от применения иностранного права не должен быть основан на отличии правовой, политической или экономической системы
иностранного государства.
В Регламенте ЕС «Рим I» в ст. 21 «Публичный порядок страны» оговорка сформулирована следующим образом: «В применении указанного настоящим Регламентом положения о применении права любой страны может быть отказано лишь в том случае, если такое применение является явно несовместимым с публичным порядком суда».
3. В Гражданском кодексе Республики Беларусь содержится ст. 1099
«Оговорка о публичном порядке» следующего содержания: «Иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Республики Беларусь, а также в иных случаях, прямо предусмотренных законодательными актами. В этих случаях применяется право Республики Беларусь».
В Методических рекомендациях о некоторых вопросах рассмотрения
хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц и оказания правовой помощи, утвержденных постановлением
Президиума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от
26 июня 2013 г. № 25, указывается, что под основами правопорядка не
могут пониматься нравственные, религиозные, культурные, экономические принципы построения общественной жизни. Согласно названному
документу, основу правопорядка Республики Беларусь составляют:
– общие принципы международного права, приоритет которых
признан в ч. 1 ст. 8 Конституции Республики Беларусь;
– все нормы Конституции Республики Беларусь;
– основные принципы в отдельных отраслях права.
Важным положением Методических рекомендаций является указание на то, что норма иностранного права, подлежащая применению, не
должна применяться ввиду несоответствия публичному порядку в исключительных случаях, когда ее применение явно противоречит публичному порядку Республики Беларусь.
64
Весьма своеобразную трактовку получила оговорка о публичном порядке в Кодексе Республики Беларусь о браке и семье в ч. 1 ст. 237:
применение законодательства о браке и семье иностранных государств
или признание иностранных актов гражданского состояния «не может
иметь места, если такое применение или признание противоречило бы
законодательству Республики Беларусь». Такая формулировка представляется совершенно некорректной, поскольку отказ в применении
норм иностранного права не может быть основан только на их несовпадении с нормами национального права, а данная формулировка не допускает применения норм иностранного права во всех случаях, когда
обнаруживается их несоответствие нормам национального права.
Подводя итог, необходимо отметить, что в Гражданском кодексе Республики Беларусь оговорка о публичном порядке требует уточнения,
поскольку содержащиеся формулировки имеют слишком общий, неконкретный характер. Следует заметить, что суды и арбитражи Беларуси
практически не используют оговорку о публичном порядке, что также
нельзя признать нормальной ситуацией. Можно предположить, что неясность формулировки оговорки о публичном порядке в законодательстве порождает нерешительность судей и арбитров в ее практическом
применении.
3.7. Императивные нормы
1. Как отмечалось выше, закрепление публичного порядка в государстве возможно путем установления императивных норм, которые должны применяться независимо от указаний коллизионных норм, что является позитивной оговоркой о публичном порядке. При рассмотрении
вопроса о методах регулирования в международном частном праве отмечалось, что императивные нормы относятся к материально-правовому методу регулирования.
Применение императивных норм впервые появилось, как уже отмечалось, во французском праве, затем оно закрепилось и в международных конвенциях, направленных на унификацию норм международного
частного права: Конвенции о праве, применимом к дорожно-транспортным происшествиям, от 4 мая 1971 г.; Конвенции о праве, применимом
к ответственности изготовителя, 1973 г.; Конвенции о праве, применимом к договорам международной купли-продажи, от 22 декабря 1986 г.
В названных конвенциях применение императивных норм установлено
в самом общем виде как право суда. Например, в ст. 17 Конвенции о
праве, применимом к договорам международной купли-продажи, говорится: «Конвенция не препятствует применению тех положений закона
65
суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего договор».
Регламент ЕС № 593/2008 о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»), содержит п. 1 ст. 9 «Преобладающие императивные положения» следующего содержания:
«1. Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющих
принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких
как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой
степени, что они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае
подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту.
2. Ничто в настоящем Регламенте не ограничивает применения пре-
обладающих императивных положений права страны суда.
3. Также может придаваться действие преобладающим императивным положениям права страны, где возникающие на основании договора обязательства должны быть или были исполнены в той мере, в какой
эти положения делают исполнение договора незаконным. При решении
вопроса о придании действия этим положениям должны учитываться
их характер и цель, а также последствия их применения или неприменения».
Из приведенного определения следуют основные критерии примене-
ния императивных норм:
– нормы направлены на защиту публичных интересов государства,
к числу которых относятся экономическое, политическое, а также социальное устройство государства;
– Регламент не ограничивает применение императивных норм, относящихся к праву страны суда;
– могут применяться также императивные нормы права страны, в
которой возникающие договорные обязательства должны быть исполнены или были исполнены, если такое применение предотвращает исполнение незаконных договоров;
– при решении вопроса о возможности применения императивных
норм должны учитываться их характер и цель, а также последствия их
применения или неприменения.
Оригинальный подход в определении императивных норм содержится в Законе Грузии «О международном частном праве» 1998 г.
В ст. 38 в качестве императивных указаны императивные нормы социальной защиты: «Выбор права считается недействительным, если он
игнорирует императивные нормы, принятые для защиты потребителей,
рабочих и служащих от дискриминации…»
66
В российской правовой науке для обозначения рассматриваемой ка-
тегории норм используют термин «сверхимперативные нормы»
1
. Этим
объясняется необходимость установления их отличия от обычных императивных коллизионных и материальных норм в международном
частном праве. Примером императивной коллизионной нормы может
быть ст. 1126 ГК Республики Беларусь: «К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, где
учреждено юридическое лицо». Примером императивной материальной
нормы национального права является ст. 197 ГК: «Общий срок исковой
давности устанавливается в три года». Для всех участников гражданско-правовых отношений Республики Беларусь этот срок императивен,
и стороны не могут его изменить. Срок действует и в случае регулирования внешнеэкономической сделки белорусского юридического лица с
зарубежным партнером, если они изберут для регулирования белорусское право или это будет вытекать из коллизионной привязки. Определение императивных коллизионных норм не вызывает больших сложностей, поскольку они имеют отсылочный характер. Наибольшие затруднения вызывает установление различий между сверхимперативной
нормой, охраняющей публичный порядок, и императивной материальной нормой национального права, не блокирующей применение иностранного права.
По своему содержанию сверхимперативные нормы являются позитивной оговоркой о публичном порядке, которая вместе с негативной
оговоркой защищает государственный правопорядок и законные интересы участников правоотношений.
В отличие от императивных национальных норм сверхимперативные нормы подлежат применению к правоотношению независимо от
выбора права сторонами, а также от коллизионных норм, указывающих
на применимое право.
2. В Гражданском кодексе Республики Беларусь применение императивных норм регулируется, как уже было указано, ст. 1100, в п. 1 которой говорится: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия императивных норм права Республики Беларусь, регулирующих
соответствующие отношения независимо от подлежащего применению
права». Эта формулировка соответствует Модельному Гражданскому
кодексу для государств – участников СНГ и не содержит никаких характеристик или условий применения императивных норм. В российском
Гражданском кодексе в п. 1 ст. 1192 самым общим образом раскрыто
1
Богуславский, М.М. Международное частное право: учебник / М.М. Богуславский.
М., 2006. С. 111; Звеков, В.П. Указ. соч. С. 195–196; Международное частное право: учеб-
ник / под ред. Г.К. Дмитриевой. М., 2004. С. 191.
67
значение императивных норм: «Правила настоящего раздела не затрагивают действия тех императивных норм законодательства Российской
Федерации, которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения, в том числе для обеспечения прав
и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота,
регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего
применению права».
В данном случае российский законодатель называет два условия
применения императивных норм:
– указание в самих императивных нормах на необходимость их
применения;
– их особое значение для обеспечения прав и интересов участни-
ков правоотношений.
В число императивных норм могут входить общепризнанные принципы международного права, нормы Конституции Республики Беларусь, положения международных договоров Республики Беларусь, нормы налогового, таможенного, валютного, антимонопольного права, основные начала гражданского законодательства.
В п. 2 ст. 1100 ГК Республики Беларусь установлено: «При применении права какой-либо страны (кроме Республики Беларусь), согласно
правилам настоящего раздела, суд может применить императивные нормы права другой страны, имеющие тесную связь с рассматриваемым
отношением, если, согласно праву этой страны, такие нормы должны
регулировать соответствующие отношения независимо от подлежащего
применению права. При этом суд должен принимать во внимание назначение и характер таких норм, а также последствия их применения».
Формулировка «суд может» указывает на то, что применение императивных норм другой страны рассматривается законодателем не как обязанность, а как право суда.
В п. 2 ст. 1192 ГК Российской Федерации и в п. 2 ст. 14 Закона Украины «О международном частном праве» 2005 г. содержатся аналогичные
нормы по применению императивных норм иностранного государства.
3. Наибольшую сложность вызывает вопрос об определении круга
сверхимперативных норм в белорусском законодательстве, поскольку
они законодателем специально не выделены и их можно определить
только доктринально.
Российский автор В.П. Звеков дает следующую характеристику
сверхимперативным нормам: «1) источники норм – lex fori (право суда),
lex causae (право, свойственное договору. – В.Б.) или право третьей
страны; 2) назначение норм – защита особо значимых публичных интересов; 3) правовая природа – “пограничье” частного и публичного права: нормы частного права, являющиеся продолжением публично-право-
68
вых начал; нормы публичного права, воздействующие на частноправовые отношения; 4) применение “сверхимперативной” нормы (нормы
непосредственного применения) устраняет применение коллизионной
нормы»
1
.
К сверхимперативным нормам в белорусском праве, на наш взгляд,
можно отнести следующие нормы Гражданского кодекса:
– п. 1 ст. 9 (о пределах осуществления гражданских прав);
– ст. 170 (о недействительности сделки, совершение которой запре-
щено законодательством);
– п. 1 ст. 391 (о свободе договора);
– п. 3 ст. 163 (о последствиях несоблюдения простой письменной
формы внешнеэкономической сделки);
– п. 2 ст. 1116 (об обязательной письменной форме для внешнеэкономической сделки с участием юридических и физических лиц Республики Беларусь);
– п. 2 ст. 1118, которым установлено: «Требования, на которые исковая давность не распространяется, определяются по праву Республики Беларусь, если хотя бы один из участников соответствующего отношения является гражданином Республики Беларусь или юридическим
лицом Республики Беларусь»; указанные требования содержатся в
ст. 209 и включают:
требования, вытекающие из нарушения личных неимуществен-
ных прав и других нематериальных благ;
требования вкладчиков к банку о выдаче вкладов;
требования о возмещении вреда, причиненного жизни или здо-
ровью гражданина;
требования собственника или иного законного владельца об
устранении всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения
и не были соединены с лишением владения.
Следует отметить, что если по применению оговорки о публичном
порядке имеется уже значительный опыт в законодательстве различных
стран, то применение позитивной оговорки, какую представляют императивные нормы, – дело относительно новое. Г.К. Дмитриева связывает
это с тем, что не только практические работники, но и ученые не всегда
четко представляют себе эти институты
2
. В связи с указанным следует
согласиться с мнением: чем активнее суды и арбитражи будут использовать нормы о публичном порядке, тем надежнее и эффективнее будут
защищаться интересы общества и государства.
1
Звеков, В.П. Указ. соч. С. 201.
2
Международное частное право: учебник / Л.П. Ануфриева [и др.]; под ред.
Г.К. Дмитриевой. С. 627–683.
69
3.8. Взаимность и реторсии
1. Институт взаимности в международном праве имеет давнюю
историю. Он связан с сотрудничеством государств в правовой сфере.
Взаимность можно определить как юридические действия в интересах
другого государства или его физических и юридических лиц при условии точно таких же ответных действий другого государства. В международном частном праве возможны следующие виды взаимности:
– при применении норм иностранного права;
– при предоставлении прав иностранцам и юридическим лицам
других государств;
– при исполнении поручений и решений иностранных судов и ар-
1
битражей
Если обратиться к первому объекту взаимности – применению норм
иностранного права, то вопрос получил специальное регулирование в
ст. 1098 ГК Республики Беларусь «Взаимность»:
«1. Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным
отношениям право Республики Беларусь, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законодательством Республики Беларусь.
2. Если применение иностранного права зависит от взаимности,
предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное».
Как видно из содержания п. 1 ст. 1098, применение иностранного
права уже не связывается с наличием взаимности, поскольку этот процесс в большинстве стран рассматривается как международный обычай.
В п. 2 ст. 1098 законодатель предполагает наличие взаимности, если
с ней увязано применение иностранного права.
2. Предоставление прав иностранным гражданам и юридическим
лицам других государств также в настоящее время не обусловливается
взаимностью. В отношении иностранцев действует принцип международного права – уважения основных прав и свобод человека, а в предоставлении прав иностранным юридическим лицам других государств
присутствует мотив экономических интересов государства.
В сфере прав иностранцев и юридических лиц других государств
принято выделять материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность предполагает предоставление иностранцам таких же
конкретных прав, которыми пользуются в данной стране собственные
граждане и юридические лица. На условиях материальной взаимности
может определяться стоимость виз, размер налогообложения товаров,
перемещаемых через таможенные границы.
1
.
Данный вид взаимности подробно рассмотрен в § 20.8, 20.9.
70
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]