Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Учебное пособие
.pdf
Рассмотрение споров в соответствии с Вашингтонской конвенцией
возможно по двум процедурам – примирения и арбитража, которые избирает сторона в заявлении на имя генерального секретаря.
В случае избрания стороной спора примирительной процедуры в
кратчайший срок учреждается примирительная комиссия в составе одного или нечетного количества посредников, назначаемых по соглашению сторон. Итогом работы комиссии является доклад Административному совету, содержащий информацию о результате примирения сторон.
При избрании арбитражной процедуры создается арбитраж в составе одного или нечетного количества арбитров по соглашению сторон.
Арбитраж самостоятельно решает вопрос о своей компетенции. Спор
рассматривается согласно нормам права, в соответствии с соглашением
сторон. В случае отсутствия соглашения сторон арбитраж применяет
право договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны в споре, а также те нормы международного права, которые могут
быть применимы. Арбитраж принимает решение большинством голосов арбитров.
В случае возникновения спора между договаривающимися государствами по поводу толкования или применения Конвенции спор по заявлению одной из сторон передается на рассмотрение Международного
Суда ООН, если государства не договорятся об ином способе разрешения спора.
Участниками Вашингтонской конвенции в настоящее время являются более 150 государств, в том числе Республика Косово.
Республика Беларусь присоединилась к Вашингтонской конвенции в
соответствии с постановлением Верховного Совета Республики Беларусь от 24 апреля 1992 г. № 1649-XII. Практически во всех двусторонних договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, заключенных Республикой Беларусь, в случаях возникновения споров между
иностранным инвестором и принимающим государством предусмотрено обращение в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров.
Российская Федерация Вашингтонскую конвенцию подписала, но не
ратифицировала. Из стран СНГ не участвует в Конвенции Кыргызстан.
2. Задачу снижения риска некоммерческого характера при вложении
инвестиций в других государствах выполняет Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (MIGA – Mutilateral Investment Garantee
Agency), учрежденное Сеульской конвенцией от 1985 г. Конвенция
вступила в силу 12 апреля 1988 г., и 12 июня того же года MIGA начала
свою деятельность. Главная цель агентства – стимулировать поток инвестиций между странами-членами и особенно в развивающиеся страны, дополняя таким образом деятельность Международного банка
171
реконструкции и развития, Международной финансовой корпорации,
Международной ассоциации развития. Как уже указывалось, MIGA
вместе с вышеперечисленными международными финансовыми организациями составляет группу Всемирного банка.
По характеру деятельности MIGA – международная страховая орга-
низация акционерного типа. Ее уставной капитал составляет 1 млрд
1
. Каждое государство подписывается на акции, но оплачивает
СПЗ
только 20% от их номинала: 10% – наличными и 10% векселями, не
подлежащими передаче, остаток может быть востребован агентством в
случае необходимости исполнения его обязательств.
К страховым случаям Сеульская конвенция относит:
– любые ограничения на перевод валюты за пределы принимаю-
щей страны;
– экспроприацию или аналогичные меры принимающего инвестиции государства, в результате которых владелец гарантии лишается
права собственности над своими инвестициями, контроля над ними
или существенного дохода от них;
– нарушения договора, что предполагает отказ принимающего правительства от договора с владельцем гарантии или нарушения договора при отсутствии возможности инвестора защитить свои права в судебном порядке;
– войну и гражданские беспорядки, которые представляют любые
военные действия или любые гражданские беспорядки на любой территории принимающего государства.
Кроме того, совет директоров квалифицированным большинством
голосов может утвердить расширение сферы охвата некоммерческих
рисков, исключая риск девальвации или обесценивания национальной
валюты.
Не подлежат покрытию убытки, возникшие в результате:
– любого действия или бездействия принимающего правительства, на
которые согласился инвестор или за которые он несет ответственность;
– любые действия или бездействия принимающего правительства,
имевшие место до заключения гарантии.
Гарантии агентства распространяются только на развивающиеся
страны – члены Конвенции. Принимающее правительство должно утвердить гарантии, предоставляемые агентством по установленным для
покрытия рискам, после чего агентство заключает договор с инвестором. Договоры о гарантии утверждаются президентом с согласия совета
директоров. Президент с согласия совета директоров принимает решение о платеже по требованию владельца гарантии в соответствии с до-
1
СПЗ – специальные права заимствования, искусственное резервное и платежное
средство, эмитируемое Международным валютным фондом.
172
говором. В договоры о гарантии обязательно включается требование к
владельцам гарантии до получения выплаты от агентства обращаться к
административным средствам защиты своих прав, если такие средства
легко доступны по законам принимающей страны.
После выплаты или согласия на выплату компенсации владельцу гарантии он уступает агентству имеющиеся у него права или требования
к принимающей стране или иным должникам. Такие условия обязательно предусматриваются в договоре о гарантии и признаются всеми государствами – членами Конвенции.
Обычный срок гарантий MIGA – 15 лет, предельный – 20 лет. Гарантии могут покрывать до 90% объема инвестиций.
Многостороннее агентство занимается не только гарантированием
инвестиций, но и консультирует правительственные органы развивающихся стран относительно политики и программ инвестирования, проводит исследования, осуществляет деятельность по содействию капиталовложениям путем распространения информации о возможностях инвестирования в развивающиеся страны.
Несмотря на вхождение Беларуси в MIGA с 1992 г., за весь период
членства был застрахован только один инвестиционный договор в 2005 г.
В настоящее время Республика Беларусь предпринимает усилия по
налаживанию активного сотрудничества с MIGA. 15 июля 2011 г. Президент Республики Беларусь подписал Закон Республики Беларусь
«О ратификации поправок к Конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций» № 299-З. Поправки вступили
в силу 14 ноября 2011 г., они предусматривают расширение возможностей MIGA по страхованию инвестиционных рисков и упрощение некоторых процедур.
Между Правительством Республики Беларусь и Многосторонним
агентством подготовлены проекты соглашений «О правовой защите гарантированных иностранных инвестиций» и «Об использовании местной валюты». Указанные соглашения должны пройти процедуры ратификации в Республике Беларусь.
Налаживание активного сотрудничества с MIGA позволит Республике Беларусь обеспечить выполнение своих обязательств в соответствии
с Сеульской конвенцией, а также будет способствовать привлечению
иностранных инвестиций без предоставления инвесторам гарантий
Правительства Беларуси. В целом эти шаги, безусловно, положительно
повлияют на инвестиционный климат в стране и будут способствовать
формированию позитивного имиджа Республики Беларусь на международной арене.
3. Помимо многосторонних договоров существует практика заклю-
чения двусторонних межгосударственных договоров и межправитель-
173
ственных соглашений о поощрении и взаимной защите инвестиций.
Беларусь заключила шесть межгосударственных договоров и более
60 межправительственных соглашений по инвестициям. Основные позиции межгосударственных договоров и межправительственных соглашений – это взаимные гарантии иностранным инвесторам от национализации и других форм изъятия инвестиций государством, свобода вывоза полученной прибыли, порядок разрешения споров между государствами, а также государством и иностранным инвестором.
8.7. Порядок разрешения инвестиционных споров
1. Вопрос о способах и месте рассмотрения возможных инвестиционных споров является одним из наиболее существенных в отношениях
между принимающим инвестиции государством и иностранным инвестором. Как уже отмечалось, ему целиком посвящена Вашингтонская
конвенция 1965 г. Данный вопрос регулируется и национальным законодательством государств. В ст. 13 Закона Республики Беларусь «Об инвестициях» предусмотрено четыре варианта разрешения возможных споров между инвесторами и Республикой Беларусь:
– в досудебном порядке путем проведения переговоров, если иное
не установлено законодательными актами Республики Беларусь;
– в судебном порядке в соответствии с законодательством Респуб-
лики Беларусь;
– споры, не относящиеся к исключительной компетенции судов Рес-
публики Беларусь, по выбору инвестора могут разрешаться:
в арбитражном суде ad hoc, учреждаемом согласно Арбитражно-
му регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);
в Международном центре по урегулированию инвестиционных
споров в случае, если инвестор является гражданином или юридическим лицом государства – участника Вашингтонской конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государствами и физическими и юридическими лицами других государств 1965 г.;
– если международным договором Республики Беларусь и (или)
договором, заключенным между инвестором и Республикой Беларусь,
установлен иной порядок разрешения споров, то применяются положения соответствующего международного договора и (или) договора
между инвестором и Республикой Беларусь.
2. В двусторонних соглашениях о поощрении и защите инвестиций
содержится норма о праве обращения инвестора в арбитраж для разре-
174
шения спора с государством. В связи с этим возникает два проблемных
вопроса:
– необходимо ли дополнительное соглашение между сторонами о
передаче спора в международный арбитраж при возникновении конкретного спора;
– означает ли отказ от судебного иммунитета Республики Беларусь,
содержащийся в межправительственных соглашениях, отказ и от двух
других иммунитетов государства – предварительного обеспечения иска
и принудительного его исполнения.
Представляется, что при избрании в инвестиционном договоре конкретного суда или арбитража как места рассмотрения предполагаемых
споров, произведенном на основе межправительственного соглашения
о поощрении и взаимной защите инвестиций, дополнительные письменные соглашения не требуются. Подтверждением этому может служить п. 5 ст. 8 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Боливарианской Республики Венесуэла о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций: «Каждая Договаривающаяся Сторона дает свое согласие на передачу спора с инвестором государства другой Договаривающейся Стороны в международный
арбитражный суд в соответствии с положениями пунктов 2(б) – 2(в)
настоящей статьи. Таким образом, никакого дополнительного письменного соглашения между Договаривающейся Стороной и инвестором государства другой Договаривающейся Стороны в дальнейшем не потребуется». Аналогичное положение содержится в п. 4 ст. 8 Соглашения
между Правительством Республики Беларусь и Правительством Эстонской Республики о содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций от 29 октября 2009 г. В п. 4 ст. 9 Соглашения между Правительством Республики Беларусь и Правительством Государства Кувейт
о поощрении и взаимной защите инвестиций от 10 июля 2001 г. установлено: «Каждая Договаривающаяся Сторона дает безоговорочное согласие на передачу инвестиционного спора для его разрешения путем
арбитража согласно выбору инвестора».
При ответе на второй вопрос следует учитывать, что если спор передается в МЦУИС, то, как уже отмечалось выше, производится это посредством типовой арбитражной оговорки следующего содержания:
«Принимающее инвестиции государство отказывается от любых форм
своего иммунитета в отношении признания и приведения в исполнение
любого арбитражного решения и (или) постановления, вынесенного составом арбитражного суда, сформированного на основании настоящего
арбитражного соглашения». Обязательность исполнения арбитражного
решения, вынесенного арбитражным судом МЦУИС, предусмотрено и
ст. 54 Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных
споров 1965 г.: «Каждое Договаривающееся государство признает
175
решение Арбитража, вынесенное в соответствии с настоящей Конвенцией, в качестве обязывающего и обеспечивает исполнение денежных
обязательств, налагаемых решением Арбитража, в пределах своей территории, таким же образом, как если бы это было окончательное решение судебного органа этого государства». Республика Беларусь присоединилась к Вашингтонской конвенции постановлением Верховного Совета от 24 апреля 1992 г. № 1649-XII. В результате отказ в исполнении
решения МЦУИС Республикой Беларусь, если возникнет такая ситуация, будет означать нарушение договорного обязательства по международному праву.
Если по инвестиционному спору с участием государства выносится
решение международным инстуциональным арбитражным судом или
арбитражным судом ad hoc, то в таком случае оно должно исполняться
в соответствии с Конвенцией ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г., участниками которой в настоящее время являются около 150 государств мира.
Названная Конвенция была подписана еще БССР в декабре 1959 г. Таким образом, как утверждает Я.И. Функ, «соответствующее государство, снимая с себя в рамках двустороннего международного публичного договора о взаимной защите инвестиций судебный иммунитет, особо
оговаривает свое обязательство по обязательному исполнению решения
соответствующего арбитражного суда и обязуется принимать необходимые меры для такого исполнения».
Литература
Барышев, В.А. Республика Беларусь как субъект инвестиционных правоотношений / В.А. Барышев // Юстиция Беларуси. 2017. № 8. С. 62–66.
Барышев, В.А. Административно-территориальные единицы в инвестиционных правоотношениях / В.А. Барышев // Промышленно-торговое право. 2017.
№ 10. С. 89–92.
Доронина, Н.Г. Международное частное право и инвестиции: монография /
Н.Г. Доронина, Н.Г. Семелютина. М., 2012.
Вознесенская, Н.Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт: срав-
нительно-правовой комментарий / Н.Н. Вознесенская. М., 2001.
Международное частное право: учебник для бакалавров / отв. ред. Г.К. Дмитриева. М., 2015. С. 256–272.
Международное частное право: учебное пособие / В.П. Мороз [и др.]; под
ред. В.П. Мороза. Минск, 2016. С. 163–197.
Международные договоры Республики Беларусь, применяемые в хозяйственной (предпринимательской) деятельности / под общ. ред. В.С. Каменкова.
Минск, 2002.
Тихиня, В.Г. Международное частное право: учебник / В.Г. Тихиня, Н.И. Ру-
дович. Минск, 2019. С. 134–149.
176
Глава 9
ТРАНСГРАНИЧНЫЕ БАНКРОТСТВА В МЕЖДУНАРОДНОМ
ЧАСТНОМ ПРАВЕ
Экономика, в которой не происходит банкротств, наверняка обанкротится.
М. Звонарев
9.1. Понятие трансграничного банкротства и его принципы
1. Любая экономическая деятельность рассчитана на получение прибыли, что и является главной целью и стимулом предпринимательства.
Однако не всегда занятие экономикой приносит ожидаемый эффект.
Предпринимательство предполагает возможность наступления отрицательного результата в виде превышения стоимости вложенных затрат
по сравнению с полученным итогом. Если такое явление приобретает
для предприятия не разовый, а систематический характер, наступает
экономическая несостоятельность, или банкротство (букв. «сломанный
стол», от итал. banco – скамья и rotto – сломанный).
Еще в XIX в. банкротство в большинстве стран рассматривалось как
злонамеренное деяние, наносящее вред обществу. Лица, оказавшиеся
неоплатными должниками, преследовались в уголовном порядке. Однако с возрастанием рисков в предпринимательской деятельности, возникновением мировых экономических кризисов, сопровождающихся
массовым банкротством фирм и компаний, ответственность за экономическую несостоятельность была смещена в сферу гражданского права,
если речь не шла о ложном банкротстве, которое и сейчас в большинстве государств наказывается по уголовному закону.
Следует отметить, что в советской экономике банкротство не существовало как экономическая категория. Это объясняется тем, что все
предприятия принадлежали государству, самостоятельная ответственность за результаты деятельности их была весьма условной. В случае
постоянной убыточности отдельных предприятий их долги государству
списывались, а долги другим субъектам покрывались государством. Это
выдавалось за преимущество социализма, но в итоге стало одной из
причин краха всей социалистической экономической модели.
2. До наступления эпохи глобализации банкротство, или экономическая несостоятельность, имело преимущественно национальный характер, т.е. финансовые потери несли, как правило, кредиторы одной страны ,
177
с которыми предприятие-банкрот не могло расплатиться. С появлением
транснациональных компаний, массовым привлечением в экономику
страны иностранных инвестиций возникает возможность появления
иностранного элемента в случае банкротства, который может выступать
в качестве субъекта правоотношения (кредитор и должник имеют различную государственную принадлежность), объекта правоотношения
(активы должника расположены на территории двух и более стран),
юридического факта (в разных государствах могут быть возбуждены
одновременные производства в отношении одного и того же должника).
3. В практике национальных судов и арбитражей сложилось два основных принципа правового регулирования отношений, связанных с
трансграничной несостоятельностью (банкротством): территориальный
и универсальный.
Территориальный принцип правового регулирования отношений,
связанных с трансграничной несостоятельностью, положен в основу
большинства национальных законов. Сущность данного принципа заключается в том, что в отношении одного лица в разных государствах
может быть открыто несколько процедур банкротства, которые регулируются национальным правом. В конкурсную массу при проведении
процедуры банкротства включается только имущество должника, находящееся на территории этого государства. В то же время имущество
банкрота, находящееся на территории иностранных государств, оказывается исключенным из конкурсной массы, предназначенной для погашения долгов.
При территориальном принципе правового регулирования трансграничной несостоятельности возникают параллельные производства в отношении одного субъекта в разных государствах, что создает проблему
применения различного права. Как отмечал известный немецкий специалист по вопросам банкротства М. Хоман, управление процедурой банкротства в трансграничном деле с множественными производствами,
возбужденными на территории нескольких стран по разным законам,
похоже на попытки играть в шахматы, когда фигуры должны двигаться
согласно конфликтным правилам: по одним правилам фигура движется
только по диагонали, по другим – по одной клетке, а по третьим – двигаться вообще запрещено. Результат нетрудно предсказать – играть в
шахматы будет невозможно.
Универсальный принцип регулирования трансграничной несостоятельности осуществляется на основе единого производства, объединяющего все активы должника. При этом судебное решение и применимое право действуют на территориях других государств («один суд, одно право»). В этом видится несомненное преимущество данного принципа. Однако для того, чтобы принцип универсализма был реализован,
178
необходимо тесное взаимодействие правовых систем государств, заключающееся в признании решений иностранных судов по трансграничной несостоятельности.
Принцип универсализма установлен в Федеральном законе Российской Федерации «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября
2002 г. № 127-ФЗ, в соответствии с которым в конкурсную массу основного производства включается все имущество должника вне зависимости от места его нахождения, в том числе находящееся за рубежом.
В соответствии со ст. 131 Федерального закона конкурсную массу составляет все имущество должника, имеющееся на момент открытия
конкурсного производства и выявленное в ходе конкурсного производства, независимо от действительного местонахождения имущества.
4. В реальной жизни не только предприниматели и юридические лица сталкиваются с трансграничным банкротством. Это явление может
коснуться и обычных граждан на уровне жизненной ситуации. Например, банкротство одного из крупнейших российских туроператоров –
компании «Натали Турс», которая летом 2018 г. в результате финансовой несостоятельности аннулировала все ранее проданные туры, нанесло ущерб ее белорусским клиентам в размере около 700 тыс. евро.
Таким образом, трансграничное банкротство – это экономическая
несостоятельность юридического или физического лица с наличием
иностранного элемента, который может выражаться в следующем: хотя
бы один из кредиторов является иностранным физическим или юридическим лицом; имущество несостоятельного должника находится за рубежом; возбуждается одновременно не менее двух дел о банкротстве
лица на территории разных государств.
9.2. Международные стандарты регулирования
трансграничного банкротства
1. Одним из первых международных актов, в котором были разрешены коллизии трансграничной несостоятельности, был Кодекс Бустаманте, принятый в 1928 г. на 6-м Панамериканском конгрессе в Гаване по
инициативе кубанского юриста А. де Бустаманте. Данной проблеме отведена глава IX Кодекса, в которой устанавливались два основных критерия разграничения компетенции судов: национальность лица (государственная принадлежность) для определения возможности применения Кодекса и коммерческий или гражданский домицилий лица
(debtor’s commercial or civil domicile). Также было установлено следующее правило: если одно и то же лицо (физическое или юридическое)
имеет более чем в одном государстве-участнике несколько полностью
179
экономически независимых коммерческих предприятий, то суды этих
государств также компетентны возбуждать и рассматривать дела о несостоятельности такого должника. Закрепление этого правила дает возможность для возбуждения параллельных вторичных производств по
проведению процедур банкротства в государствах нахождения предприятий должника.
2. Наибольшее внимание уделяется трансграничному банкротству в
Европейском союзе (ЕС). Еще в 1960 г. по решению Европейской комиссии ЕС был создан и начал работать Комитет экспертов по банкротству. В рамках Совета Европы 5 июня 1990 г. в Стамбуле была принята
Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (ЕТС № 136), известная также как Стамбульская конвенция. Однако Конвенция не вступила в силу, так как не набрала необходимого количества ратификаций государств.
Следующей попыткой кодификации трансграничного банкротства
явилась Конвенция ЕС по международным аспектам несостоятельности, подготовленная специальной рабочей группой в рамках ЕС и открытая для подписания 23 ноября 1995 г. Условием вступления в силу
Конвенции была ратификация и подписание ее всеми государствами –
членами ЕС до 23 мая 1996 г. В срок Конвенция была ратифицирована и
подписана всеми членами ЕС, кроме Великобритании, у которой возникли разногласия с другими членами организации. В результате и
Конвенция 1995 г. также не вступила в силу.
После введения в действие 1 мая 1999 г. Амстердамского договора,
который вывел Европейский союз на новый уровень интеграции, правовые вопросы, к которым относится трансграничное банкротство, начали регулироваться не межгосударственными соглашениями, а наднациональными директивами и регламентами ЕС. В связи с этим Германия и
Финляндия в 2000 г. инициировали рассмотрение Советом ЕС проекта
Регламента процедур несостоятельности, который был единогласно
принят Советом 29 мая 2000 г. (№ 1346/2000) и вступил в силу 31 мая
2002 г. Регламент применялся к физическим и юридическим лицам,
включая некоммерческие организации. Исключением из действия Регламента было регулирование трансграничной несостоятельности страховых компаний, кредитных и инвестиционных учреждений.
Регламент процедур несостоятельности № 1346/2000 фактически
воспроизводил нормы Конвенции по международным аспектам несостоятельности 1995 г. Документ содержал положение о главной процедуре, которая открывалась там, где находится центр главных интересов
должника. Таким центром, согласно европейским правилам, является
место расположения главных органов управления должника.
180
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]