Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Международное частное право. Постатейный комментарий раздела VI Гражданского кодекса Российской Федерации
.pdf
Статья 1186
п. 4 ст. 1211 ГК), другие установлены для договоров вообще
(п. 1, 2 ст. 1211 ГК) или для больших групп разных по природе договоров (например, для «договоров в отношении недвижимого имущества» – п. 1 ст. 1213 ГК).
13. Преобладающая часть норм, основанных на принципе «наиболее тесной связи», относится к договорам, осложненным иностранным элементом (см. ст. 1211, 1213 и 1216
ГК). Все эти нормы обладают следующими общими чертами:
а) определение применимого права на основании этих
норм по принципу наиболее тесной связи соответствующего
отношения с какой-то конкретной страной возможно только «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению к договору праве». Таким образом, этот принцип
носит как бы диспозитивный характер и его применение
может быть исключено сторонами, если они воспользуются предоставленным им правом выбора применимого права (см. ст. 1210 ГК);
б) во всех упомянутых нормах, основанных на определении права, применимого к договору, посредством выявления «наиболее тесной связи» договора с какой-либо страной,
этот принцип конкретизируется до обычной двусторонней
коллизионной нормы путем прямого указания в ГК РФ на
такую связь с определенной страной:
– «страной, где находится место жительства или основное
место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора» (п. 1, 2 ст. 1211, п. 1 ст. 1216 ГК);
– «страной, где в основном создаются предусмотренные
соответствующим договором (строительного подряда или под-
41
Комментарий к гл. 66 ГК РФ
ряда на выполнение проектных и изыскательских работ. – А.М.)
результаты» (подп. 1 п. 4 ст. 1211 ГК);
– «страной, где в основном осуществляется деятельность такого (простого. – А.М.) товарищества» (подп. 2 п. 4 ст. 1211 ГК);
– «страной, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа» (подп. 3 п. 4 ст. 1211 ГК);
– «страной, где находится недвижимое имущество» (п. 1
ст. 1213 ГК);
в) все эти коллизионные привязки, с помощью которых
в ГК РФ конкретизируется принцип «наиболее тесной связи»
договора с определенной страной, являются презумпциями.
Предполагается, что договор наиболее тесно связан с указанной в соответствующей норме страной, «если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 2, 4 ст. 1211, п. 1 ст. 1213 ГК1).
Презюмируя в виде общего правила для всех договоров их
«наиболее тесную связь» со страной места жительства или основного места деятельности стороны, осуществляющей «решающее исполнение» (п. 2 ст. 1211 ГК), ГК РФ идет в этом
направлении еще дальше и в качестве презумпции второго
порядка указывает (для договоров 19 видов, названных в п. 3
ст. 1211), какую именно сторону договора следует считать
предоставляющей исполнение, которое имеет «решающее
1
Упоминание в этих нормах о том, что «иное» может «вытекать из закона», не имеет отношения к природе соответствующих коллизионных привязок как опровержимых презумпций, а лишь указывает на возможность установить в законе исключения из этих норм. Такие изъятия сделаны, в частности, и в ГК РФ: из ст. 1211 (п. 1, 2) в ст. 1212 (п. 1, 2), из п. 1 ст. 1213 в п. 2
этой же статьи.
42
Статья 1186
значение для содержания договора», если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела» (п. 3 ст. 1211 ГК).
Таким образом, для определения права, применимого
к договорам, осложненным иностранным элементом, принцип «наиболее тесной связи» используется в ГК РФ очень
широко, но при этом только путем преобразования его в конкретные коллизионные нормы. В то же время все эти коллизионные нормы сформулированы как презумпции, позволяющие (в зависимости от различных обстоятельств, определенных в ГК весьма общим образом) устанавливать наиболее
тесную связь договора с иной страной, а не с той, к праву
которой отсылает коллизионная норма. Поскольку дело касается определения применимого права, то для суда выяснение соответствующих обстоятельств является обязанностью ex officio и создает широкие возможности для судейского усмотрения.
14. Необходимость в обращении к п. 2 комментируемой
статьи возникает тогда, когда «в соответствии с пунктом 1
настоящей статьи (т.е. ст. 1186. – А.М.) невозможно определить право, подлежащее применению». Такая ситуация возможна в случаях, по меньшей мере, трех разных категорий.
Во-первых, возможны случаи, когда для отношения, явно осложненного иностранным элементом, в источниках,
названных в п. 1 комментируемой статьи, не удается найти
соответствующее регулирование ни в виде прямых или коллизионных норм российского права, специально рассчитанных на соответствующие отношения, ни в виде унифицированных материально-правовых или коллизионных норм
43
Комментарий к гл. 66 ГК РФ
международного договора РФ, ни в виде обычая, признанного в РФ. Такое положение может сложиться, например,
в связи с требованием иностранного гражданина о защите его чести и достоинства. Для подобных ситуаций правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, выступает
в качестве двусторонней коллизионной нормы, формулой
прикрепления которой является отсылка к праву страны,
с которой соответствующее гражданско-правовое отношение наиболее тесно связано (см. подробнее п. 15 настоящего комментария).
Во-вторых, возможны ситуации, когда возникает вопрос
о том, достаточно ли юридически значима иностранная характеристика гражданского правоотношения, чтобы можно
было считать его осложненным иностранным элементом в такой степени, какая влечет необходимость применить иностранное право или иное специальное регулирование.
Иностранные характеристики, которые могут присутствовать в гражданском правоотношении и осложнять его в качестве иностранного элемента, весьма разнообразны. Помимо
иностранного элемента в тех его видах, которые прямо названы в п. 1 комментируемой статьи (иностранная правосубъектность, место нахождения объекта гражданских прав
за границей) или доктринально признаны в качестве такого элемента (локализация за границей юридического факта, влекущего возникновение, изменение или прекращение
правоотношения), иностранную характеристику могут иметь
и иные обстоятельства, связанные с гражданским правоотношением, которое в остальном полностью локализовано
в России.
44
Статья 1186
Может оказаться, что из всех связанных с правоотношением обстоятельств единственным обстоятельством, обладающим иностранной характеристикой, является выражение суммы платежа в иностранной валюте, заключение договора только на иностранном языке или с использованием
иностранной проформы, заключение предварительного договора за границей (при заключении затем основного договора в России), доставка товара транзитом через иностранную территорию, расчеты между российскими контрагентами путем перевода денег в иностранный банк в России или за
границей, участие в правоотношении российской фирмы –
«дочки» иностранной компании и т.д.
В подобных случаях правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, служит прежде всего для оценки достаточности связи соответствующего правоотношения с иным,
чем Россия, государством, чтобы допустить или не допустить
выведение этого правоотношения из-под действия российского материального права. Если иностранные характеристики правоотношения не свидетельствуют о его реальной связи
с иностранным государством, это правоотношение должно
быть по принципу «наиболее тесной связи» подчинено российскому праву.
Наконец, в-третьих, правило, установленное в п. 2 комментируемой статьи, может иметь значение для применения
коллизионной нормы и выбора на ее основе права конкретного государства в тех случаях, когда правоотношение осложнено несколькими иностранными элементами, имеющими
разную государственную принадлежность. Подобные ситуации возникают при множественности лиц в правоотноше-
45
Комментарий к гл. 66 ГК РФ
нии и в других случаях, когда правоотношение, осложненное
не просто иностранным, а несколькими разнонациональными иностранными элементами, создает почву для одновременного применения к нему права нескольких государств,
что в принципе нежелательно. Норму, установленную в п. 2
комментируемой статьи, можно рассматривать как создающую выход из этого положения путем применения коллизионной нормы, обеспечивающей действие права страны, с которой соответствующее отношение наиболее тесно связано.
15. Норма об «особенностях определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем» (абз. 2 п. 1 комментируемой статьи), не является чисто
отсылочной, хотя и предусматривает, что эти особенности
устанавливаются не ГК РФ, а другим законом.
Во-первых, эта норма, судя по отведенному ей месту в первом же пункте первой статьи разд. VI, явно отнесена законодателем к числу наиболее важных правил отечественного международного частного права.
Во-вторых, она введена в ГК РФ с целью установить возможность изъятия в комментируемую статью из предшествующего ей правила, определяющего сферу применения в пределах
российской юрисдикции иностранного гражданского права
(«гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом») и основания его применения – виды правовых актов (международные договоры РФ, Гражданский кодекс РФ и другие федеральные законы, признаваемые в России
обычаи), в которых только и могут содержаться нормы о применимом иностранном праве. Из сопоставления и логического толкования обоих абзацев п. 1 комментируемой статьи сле-
46
Статья 1186
дует, что это изъятие касается названных в его первом абзаце
оснований применения иностранного права, притом не всех,
а только ГК РФ и других федеральных законов. Иными словами, международный коммерческий арбитраж, определяя право, применимое к отношению, осложненному иностранным
элементом, может быть не связан нормами, установленными
на этот счет в ГК РФ и других федеральных законах.
В-третьих, в этой же норме, содержащейся в абз. 2 п. 1
комментируемой статьи, указаны известные пределы изъятия, которое может быть установлено Законом о международном коммерческом арбитраже: определение таким арбитражем применимого права не может быть полностью изъято
из-под действия отечественного международного частного
права, но может иметь предусмотренные этим Законом «особенности», хотя и существенные.
16. Законом о международном коммерческом арбитраже,
отсылка к которому сделана в комментируемой статье, является Закон об арбитраже 1993 г.
Суть установленных этим Законом «особенностей определения права, подлежащего применению международным
коммерческим арбитражем», состоит в том, что «при отсутствии какого-либо указания сторон (о выборе ими норм права, применимых к существу спора. – А.М.) третейский суд
применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми»1.
1
Международный коммерческий арбитраж является одним из двух видов третейских судов, существующих в России, и в Законе об арбитраже
1993 г. понятия «международный коммерческий арбитраж» и «третейский
суд» употребляются как синонимы.
47
Комментарий к гл. 66 ГК РФ
Отсюда следует, как уже указывалось, что, определяя применимое право, международный коммерческий арбитраж
не связан коллизионными нормами Гражданского кодекса РФ и других российских федеральных законов. Но это
не означает, что арбитраж может совершенно произвольно,
не утруждая себя каким-либо обоснованием, выбрать применимое право, основываясь на любой известной в мире коллизионной норме. Закон об арбитраже 1993 г. требует, чтобы
в арбитражном решении были «указаны мотивы, на которых
оно основано» (п. 2 ст. 31), и, очевидно, такая важная часть
решения, как определение применимого права, не может
быть не мотивирована. Таким образом, определение арбитражем применимого права должно быть разумным и должно быть сделано профессионально, а не дилетантски и не по
прихоти. «Эффективное и профессиональное решение международным арбитражем коммерческого спора, – по мнению А.С. Комарова, – включает в себя определение наиболее
подходящей коллизионной нормы, что означает стремление
к применению права, наиболее тесно связанного с договором, из которого возник спор»1.
Следует обратить внимание также на то, что первоисточником нормы, вошедшей в п. 2 ст. 28 Закона об арбитраже
1993 г., послужило правило Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в Женеве 21 апреля 1961 г.
(вступила в силу для СССР 7 января 1964 г.). Хотя приведенная норма Закона об арбитраже 1993 г. почти дословно совпа-
1
Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского и Е.А. Суханова; Исслед. центр частного права. М., 2002. С. 317 (автор п. 8 комментария ст. 1186 – А.С. Комаров).
48
Статья 1186
дает в этой части с аутентичным русским текстом Европейской конвенции (п. 1 ст. VII), она значительно отличается от
соответствующего английского текста Конвенции, в котором
сказано, что арбитры «применяют свойственное существу отношений право (...shall apply the proper law...) согласно коллизионной норме, которую арбитры сочтут применимой»1.
На практике международный коммерческий арбитраж,
не нашедший оснований для применения коллизионных норм
отечественного права и воспользовавшийся возможностью
самому определить применимую коллизионную норму, скорее должен найти относящийся к существу дела коллизионный принцип, чем коллизионную норму какого-либо иностранного законодательства.
Дискреция в отношении выбора применимого коллизионного правила, предоставленная международному коммерческому арбитражу в комментируемой статье (абз. 2 п. 1) и Законом об арбитраже 1993 г. (п. 2 ст. 28), не освобождает его от
соблюдения других норм российского международного частного права, в том числе исключающих или ограничивающих
применение в пределах российской юрисдикции иностранного права (см. п. 6 настоящего комментария).
17. По точному смыслу Закона об арбитраже 1993 г. международный коммерческий арбитраж должен при разрешении спора прежде всего руководствоваться «нормами пра-
1
Параллельный русский и английский тексты Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 г. см. в кн.: Карабельников Б.Р. Исключение и оспаривание решений иностранных коммерческих арбитражей:
Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ
2002 г. 3-е изд. М.: Статут, 2008. С. 479–498.
49
Комментарий к гл. 66 ГК РФ
ва, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора» (п. 1 ст. 28), и только при отсутствии такого
выбора может определить применимую коллизионную норму (п. 2 ст. 28).
Установленная таким образом в Законе об арбитраже
1993 г. тесная связь между этими двумя правилами не означает, что право сторон выбрать применимые к их отношениям нормы, когда спор между ними рассматривается международным коммерческим арбитражем, также относится
к «особенностям определения права, подлежащего применению» таким арбитражем, и, следовательно, это право сторон даже выпадает из-под действия российского международного частного права. Норма, содержащаяся в абз. 2 п. 1
комментируемой статьи, предусматривает возможность изъятия коллизионных правил из российских законов для международного коммерческого арбитража как органа, рассматривающего спор, но не для сторон ставшего предметом спора
гражданско-правового отношения при использовании ими
закрепленного и регламентированного в российском законодательстве принципа автономии воли.
18. Сфера действия содержащегося в Законе об арбитраже 1993 г. правила, дающего международному коммерческому арбитражу возможность самому определить применимую
коллизионную норму (п. 2 ст. 28), определяется сферой действия этого Закона в сочетании с общей сферой действия
разд. VI ГК РФ. Это означает, что такое право принадлежит:
а) арбитражу (третейскому суду), который является «международным коммерческим», т.е. правомочным в соответствии с его компетенцией рассматривать и разрешать споры,
50
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]