Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:История политических и правовых учений. Учебное пособие-1
.pdf
61. Юридический институционализм. М. Ориу
Каждый класс объединяется по профессиональному при- ♦
знаку в профессиональные союзы.
Отношения между классами регулируется не законами, а ♦
договорами.
Соединение синдикатов в федерацию приведет к децен- ♦
трализации политической власти, к политическому и правовому плюрализму.
Власть будет распределяться между различными синди- ♦
катами, к которым перейдет вся практическая работа по
осуществлению социально-экономических и социальнополитических задач.
Деятельность центрального правительства будет направ- ♦
ляться палатой, образованной из представителей всех синдикатов.
Некоторые идеи, выдвинутые Леоном Дюги, находят применение и сегодня: так, например, в Норвегии продолжительность рабочего дня и минимальная оплата рабочего часа определяется соглашением организаций предпринимателей и рабочих.
Таким образом, теория солидаризма выделяет следующие четыре ключевых постулата:
1) общество складывается из связей, объединяющих людей
на основе солидарности;
2) сотрудничество классов и социальных групп регулируется социальными нормами, основанными на солидарности;
3) сущность права заключается в общественной солидарности, с которой должно считаться государство;
4) самостоятельный статус личности как субъекта права и
в особенности ее субъективные права отвергаются.
61. Юридический институционализм. М. Ориу
Институционализм вырос на базе признания и своеобразного
истолкования факта, заключающегося в следующем: коллективы,
которые существуют в каждом обществе, такие как семья, добровольные ассоциации членов одной профессии, коллективы, орга-
341
Часть 4. Государственно-правовые концепции Новейшего времени
низованные во имя удовлетворения умственных и иных запросов
и т.п., — следует воспринимать учреждениями «интегративными»,
т.е. обеспечивающими сплочение общества в нацию-государство.
При этом интегративная роль подобных коллективов является
общей. Она выполняется ими вместе с выполнением более частных ролей, связанных с такой деятельностью, которая выгодна
в первую очередь самим этим коллективам.
Процесс создания и оформления организационных, правовых
и других структур («институтов») для удовлетворения общественных потребностей получил название «институционализации»
1
Теория, описывающая этот процесс, получила название «теории
институционализации», или «институционализма».
Наиболее успешно теорию институционализма разрабатывал
Морис Жан Клод Эжен Орúу. Родился он 17 августа 1866 г. в городке Ладивúлль департамента Шарантá во Франции. В 1879 г. Ориу
защитил докторскую диссертацию; с 1883 г. — профессор истории
права; в 1906–1926 гг. — декан юридического факультета Тулузского университета.
Основные работы Ориу:
1) «Принципы публичного права» (1916);
2) «Краткий курс конституционного права» (1923).
Умер Морис Ориу 12 марта 1929 г. в Тулузе.
Теория институции, понимаемой как учреждение, установление, отказалась от использования как договорной теории (которая выступала концептуальным ядром либерализма), так и от
командно-административной законности социалистов.
Институционалисты выдвинули ряд принципиально новых
положений, которые получили затем весьма широкое употребление.
.
Основное содержание концепции институционализма.
1. Концептуальная основа теории институции восходит к
идее равновесия, которую Монтескьё в свое время положил
в основание своей теории разделения властей.
1
От лат. institiutum — устройство, учреждение.
342
61. Юридический институционализм. М. Ориу
2. Поскольку идея права в основе своей является идеей порядка, то одной из таких систем равновесия и являются правовые отношения.
Юристы старой юриспруденции смотрели на этот порядок как
на нечто, предустановленное самим божеством.
В отличие от них представители теории институционализма
уже не признают предустановленного порядка в структуре общества.
«Мы верим только, что существует здесь определенное направление, являющееся для обществ линией их прогресса, — писал в этой связи Морис Ориу в работе «Принципы публичного
права». — Существует социальный идеал и существует порядок
вещей… но он не предустановлен, он рождается».
Символами порядка и организованности в обществе явля- ♦
ются государственно-правовые институты.
Средством формирования государственно-правовых ин- ♦
ститутов выступает институционализация.
Процесс институционализации состоит из нескольких ♦
этапов:
1) возникновение потребностей, удовлетворение которых
требует выполнения общественных действий;
2) формирование общих целей, социальных норм, в частности, правовых, для обеспечения взаимодействия соответствующих субъектов;
3) установление системы санкций для обеспечения реализации норм и правил поведения.
Главными государственно-правовыми институтами тра- ♦
диционно являются:
1) парламент;
2) президент;
3) правительство;
4) суды;
5) политические партии;
6) институты территориального представительства;
7) институты местного самоуправления.
343
Часть 4. Государственно-правовые концепции Новейшего времени
Основа институционализации — нормативность, которая ♦
выступает обязательным компонентом любого и каждого
института.
Институты придают определенность деятельности госу- ♦
дарства, стабильность соответствующим общественным
связям, — поэтому они рассматриваются как разновидность социальных связей, которыми обеспечивается целостность в сфере общественной и государственной деятельности.
Предметом публичного права, согласно М. Ориу, является государственный режим правления, который олицетворяет собой
государство.
Этот режим одновременно является политическим, экономическим и юридическим. Но это также режим, который «овладевает нацией, видоизменяет ее, налагает на нее определенную форму
и становится средой, в которой существуют индивиды».
Объектом воздействия государственного режима являет- ♦
ся гражданская жизнь, которая, согласно концепции Ориу,
характеризуется разделением между политической властью и частной собственностью.
Это разделение одновременно является основой и полити- ♦
ческой власти, и свободы.
Такое разделение происходит путем двух параллельных ♦
процессов — централизации права и централизации политической власти.
Централизация ♦ общегосударственного права сводится к
тому, что установление системы правовых норм и санкций
становится делом центральной политической власти.
Нормотворчество осуществляется отделенной от частной ♦
собственности правительственной властью, т.е. властью
судебной и административной.
В отношении норм права юридическая централизация ♦
происходит следующим образом:
344
1) она возникает из замены обычая писаным законом;
61. Юридический институционализм. М. Ориу
2) публичная власть участвует в формальной процедуре
установления закона и не участвует в установлении
обычая;
3) писаный закон приносит с собой меньшую устойчивость положения, нежели устойчивость, даваемая
обычным правом.
Подобно обычному праву, писаный закон претендует на веч-
ное употребление, однако закон может быть изменен решением
правительства путем сравнительно ускоренной процедуры.
В то же время «в распоряжении какой-либо социальной власти не существует никакой такой процедуры, путем которой обычай мог бы быть изменен в обычном порядке».
Правовые отношения с точки зрения выполняемых ими ♦
социальных функций направлены на уравновешивание
враждебных или противоположных интересов людей, социальных групп и классов.
Право уравновешивает вечную противоположность между ♦
личностью и обществом.
Каждая правовая система распределяет все права между ♦
личностью и обществом и создает, с одной стороны, право
индивида, с другой — право общества.
Это распределение создает социальный антагонизм и в то ♦
же время создает систему равновесия.
Возникший таким образом правопорядок в каждом обще- ♦
стве, согласно Ориу, уравновешивает противостояние индивида и общества.
Система правового равновесия в своем воздействии уни- ♦
версальна, — она не только стремится уравновесить власть,
как это имеет место в системе политического равновесия,
или только интересы, как это имеет место в экономических отношениях, — она охватывает и власть, и интересы,
и все другие области социальной жизни.
Ориу не вполне разделяет позицию Дюги в вопросе о неотчуждаемых правах человека и выстраивает другую аргументацию.
345
Часть 4. Государственно-правовые концепции Новейшего времени
Право собственности на недвижимость или на землю яв- ♦
ляется «естественно вечным, так как сама возможность
уничтожения вещи длится вечно».
Для правопонимания Ориу характерно различение правопо-
рядка и правового строя.
Правовой порядок ♦ имеет целью ввести с помощью некото-
рых процессов и специальных процедур меру справедливости в примитивный порядок вещей; при этом правовой
порядок отделим от политического порядка вещей.
Правовой порядок ♦ может осуществлять справедливость
в политических учреждениях не иначе, как вводя в них
правовые состояния; при этом необходимо, чтобы правовые состояния устанавливались сами собой.
Прием, с помощью которого правовой порядок вводит справедливость в существующее положение вещей, — это превращение фактических состояний в правовые состояния.
Так как в публичном праве факт часто является результатом
силы, то это создает проблему превращения результатов силы
в правовые состояния. Эта проблема нашла своеобразное разрешение в немецкой поговорке: «Сила создает право».
Может сложиться впечатление, будто результаты применения
силы сами собой, без каких-либо превращений и без вмешательства других (помимо самой силы) элементов становятся формами
правовых состояний.
На самом деле результаты силы получают форму права только путем их дальнейшего превращения и легитимации, т.е. узаконения.
При этом главным фактором такого узаконения становится,
как писал Ориу, «спокойное и длительное существование», поскольку только такое положение вещей заставляет предполагать,
что «состоялось приспособление или принятие этого положения,
которое таким образом становится институтом, существующим
уже не вследствие действия силы, а самостоятельно. Само это
предположение покоится на постулате, что окончательно утвердиться в обществе может только то, что стало добрым и справедливым, так как добро более устойчиво и прочно, чем зло».
346
62. Школа «свободного права». Е. Эрлих
Только демократия способствует формированию инсти- ♦
туционального режима в виде политических и правовых
учреждений, обеспечивающих гражданам надлежащее организованное участие в управлении и контроль над властью.
62. Школа «свободного права». Е. Эрлих
Одним из направлений социологической юриспруденции стала школа свободного права. В начале ХХ в. в Австрии, Германии,
Франции и других европейских странах широкое распространение получили теории «свободного права». Их называют также
движением «свободного права».
Одним из его основателей считается австрийский правовед
Евгений Эрлих
ва» (1913) выдвинул теорию «живого права союзов».
Появление этой теории было вызвано тем, что законодательство времени свободной конкуренции уже не отвечало периоду монополистического капитализма. Законы имели пробелы, на
практике надо было заполнить пробелы. Поэтому стало очевидным, что закон не есть единственный источник права, — источниками также выступают и правосознание судей, и правосознание общества в целом.
1
, который в своей работе «Основы социологии пра-
Основное содержание концепции «живого права» Е. Эрлиха.
1. Юриспруденция не должна руководствоваться только тем,
что диктует закон, — она должна выяснить, что происходит
на самом деле, особенно в случаях, законом не предусмотренных, допускающих возможность применения аналогии.
2. Назначение юриспруденции состоит в поисках «живого» права, которое заключено во взаимоотношениях индивидов, человеческих общностей, объединений и т.п.
1
Австрийский правовед и социолог Евгений Эрлих родился 14 сентября 1862 г.
в Черновцах (Буковина на тот момент входила в состав Австро-Венгерской империи). В 1886 г. окончил Венский университет; в 1896 г. получил степень доктора
права. В 1900 г. переехал в Черновцы, где стал деканом юридического факультета,
а с 1906 по 1918 г. был ректором Черновицкого университета.
347
Часть 4. Государственно-правовые концепции Новейшего времени
3. Главным органом, который «находит» свободное, «живое»
право, является суд.
4. Применение права должно быть подчинено не только логике, но и чувству, эмоциям, усмотрению судьи.
Социология права, по Эрлиху, в противоположность догматической юриспруденции, исследует право эмпирически, как
опытный факт, во взаимодействии с иными социальными явлениями.
Исходная точка права, согласно теории ♦ Эрлиха, лежит не
в законодательстве, юриспруденции или судебной практике, а в самом обществе.
Право целиком, полагал ♦ Эрлих, никогда не содержится
в текстах законов.
Более того, имеется существенное расхождение между ♦
правом, как оно выражено в законе, и «живым правом»,
т.е. правом, фактически действующим на практике.
«Живое право есть внутренний порядок человеческих союзов» (государства, семьи, корпорации, товарищества и т.п.).
Исходные начала права следует искать в обществе, в обра- ♦
зующих его объединениях и союзах, таких как семья, торговые товарищества, община и само государство.
Поэтому главный источник познания права — прежде все- ♦
го непосредственное наблюдение жизни, поступков, изучение обычаев и документов конкретного осуществления
права — договоров, завещаний, сделок и т.п.
Юрист должен наблюдать и взвешивать отношения и по- ♦
ведение людей.
Эрлих писал: «Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует, прежде всего, изучить порядок, существующий в общественных союзах. Причина неудач всех предшествующих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не из этого порядка».
И в далеком прошлом, и в современном обществе право представляло собой порядок, существующий в родах, семьях, а также
в нормах и предписаниях, определяющих внутренний строй сою-
348
62. Школа «свободного права». Е. Эрлих
зов, и установленный соглашением, договорами и уставами этих
союзов и объединений.
Каждая фабрика, банк, профсоюз, объединение предпринимателей имеют свой порядок, свое право, которое сами создают,
считал Эрлих.
Подобная констатация на практике подводила к мысли о
том, что «если гражданский и торговый кодекс не дают конкретных предписаний к решению данного конфликта, то следует обращаться к уставу данного объединения или союза», т.е. к правовым нормам союза, которые имеют прямое отношение к данному правовому факту. Эти нормы и эти факты и есть «живое
право».
Концепция ♦ Эрлиха получила название концепции «сво-
бодного права», поскольку для нее стал характерным «свободный подход к праву».
Согласно ♦ Эрлиху, такой подход можно обнаружить в прак-
тике судебного разбирательства, где имеет место свобода
судейского усмотрения.
Судебные решения старше, чем нормы права, «право юри- ♦
стов» старше и богаче, чем установленное государством
право.
Поэтому законодатель, согласно ♦ Эрлиху, не создает, а лишь
обнаруживает, фиксирует соответствующую норму — уже
после того, как она найдена юристом в повседневной практике.
Таким образом, социологическая юриспруденция в целом под-
вергла критике формально-догматическое направление, и прежде
всего за смешение права и закона.
Но, с другой стороны, сама социологическая юриспруденция
страдает серьезными изъянами, а именно:
1) противопоставляются нормы права и правопорядок;
2) отрицается нормативный характер права;
3) отвергается нормативная сила законов;
4) исключаются из правовой науки сущностные проблемы
права.
349
Часть 4. Государственно-правовые концепции Новейшего времени
63. Политико-правовая идеология
национал-социализма. О. Шпенглер
Фашизм в Германии появился сразу же после окончания Первой
мировой войны в качестве одной из разновидностей реакционных милитаристских националистических течений, когда антилиберальные, антидемократические движения приобрели общеевропейский характер. В 1920 г. Гитлер выступил с программой
из 25 пунктов, ставшей впоследствии программой Националсоциалистской немецкой рабочей партии (НСДАП). Пронизанная
националистическими, шовинистическими идеями превосходства
германской нации, программа требовала реванша для восстановления «справедливости, попранной Версалем».
В 1921 г. складываются организационные основы фашистской
партии, основанной на так называемом фюрерстве — принципе
неограниченной власти «вождя» (фюрера). Главной целью создания партии становится распространение фашистской идеологии,
подготовка специального террористического аппарата для подавления демократических, антифашистских сил и, в конечном счете, для захвата власти.
В 1923 г. вслед за всеобщей забастовкой германских рабочих
фашисты предпринимают прямую попытку захватить государственную власть («пивной путч» в Мюнхене). Провал путча заставляет фашистских главарей изменить тактику борьбы за власть, и
в 1925 г. начинается «битва за рейхстаг» путем создания массовой
базы фашистской партии.
В борьбе за создание массовой социальной базы фашизм выдвинул систему взглядов, использовавшую в значительной мере
реакционные учения и теории, сложившиеся до его появления: расистские идеи; антидемократические концепции Ницше и Шпенглера, Джентиле; антисемитизм, паннационализм, цивилизационность и т.д.
Видный немецкий философ и культуролог Освальд Шпенглер
(Spengler, Oswald) (1880–1936) родился 29 мая 1880 г. в Бланкен-
бурге (Германия). Изучал философию, историю, математику и искусство в Мюнхенском и Берлинском университетах, докторскую
степень получил в 1904 г. Работал учителем в Гамбурге. Академическую карьеру начал в Мюнхенском университете в качестве пре-
350
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]