Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
II. ПРИМЕНЕНИЕ
УГОЛОВНОГО ЗАКОНА
Уголовный кодекс или уголовное законодательство вообще представляет собой ряд общих суждений законодателя, содержащих в
себе практические указания для решения могущих возникнуть в
жизни случаев противоправного поведения. Основанием для применения его в жизни является учинение противоправного деяния,
причем на судью (или юриста вообще) падает обязанность установить все те публично-правовые последствия, которые законодатель
связывает с учинением такого деяния. Здесь мы встречаемся с известной задачей, выполнение которой составляет существо практической юриспруденции или судебной практики и которая может быть
названа искусством применения закона к жизни.
С первого взгляда операция применения закона представляется
весьма простой. Многие склонны изображать ее как простую логическую дедукцию: закон гласит так-то, данный случай имеет признаки, предусмотренные законом, следовательно, данный случай решается так-то. Напр., закон карает воровство (ст. 581 Уг. ул.) тюрьмой до шести месяцев. А. учинил воровство. Следовательно, он должен быть наказан тюрьмой до шести месяцев. Однако такое упрощенное представление о применении закона игнорирует множество
тонких и важных операций, которые приходится проделать юристу
перед тем, как вполне авторитетно высказать свое решение. Благодаря сложившимся привычкам многие из сторон этой весьма сложной операции применения закона совершаются как бы незаметно.
Опытный юрист быстро и удачно находит соответственные решения, но только потому, что он хорошо усвоил себе искусство делать
юридические выводы. Искусство речи есть одно из сложнейших искусств, в котором человек совершенствуется с младенческого возраста; выражая же свои мысли в сложных фразах и построениях, человек почти не замечает превзойденных уже им трудностей. Точно
так же опытный пианист, разыгрывая хорошо изученную мелодию,
совершенно не чувствует тех техниче ски труднейших движений
пальцев и кисти, которые ему приходится выполнять. Но для на-
60 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
глядного усвоения и для проверки нужно все искусство применения
закона разложить на составные части и выяснить значение каждой
из них.
Обыкновенно, говоря о применении закона, юристы рассматривают только две стороны его: критику, т. е. деятельность, направ-
ленную на установление текста, силы и пределов действия закона,
и толкование, т. е. деятельность, направленную на выяснение его
смысла. Однако оба этих вида не исчерпывают всей деятельности,
входящей в операцию применения закона. Она слагается, на наш
взгляд, из четырех элементов:
1. Установление фактического состава деяния, т. е. фиксирова-
ние тех фактов действительности, по отношению к которым требуется найти юридическое решение.
2. Ориентировка, т. е. нахождение во всей массе законодатель-
ства соответственных или подходящих к данному фактическому составу законов.
3. Критика, т. е. выяснение подлинности закона и его действия
в отношении данного случая.
4. Толкование, т. е. извлечение из закона надлежащего решения
для данного случая.
Конечно, по тем или иным причинам та или другая из указанных операций может быть значительно упрощаема и благодаря этому внимание юриста на ней почти не останавливается, однако все
они одинаково важны для правильного применения закона. Оговорюсь, что во всем дальнейшем изложении я говорю только о законе,
хотя соответственные положения могли бы быть расширены и на
другие виды положительного права (напр., обычное право). Делаю
это потому, что для современного уголовного права единственным
источником права является закон.
1. Установление фактического состава деяния
Действительность отражается в нашем сознании в виде постоянно чередующихся событий и длящихся состояний, которые сплетены друг с другом чрезвычайно густой сетью взаимоотношений.
Факт не есть случайно вырванный из этой сети кусок действительности. Это есть совокупность различных обстоятельств, проникнутых взаимной связью и релевантных в каком-либо отношении.
Когда историк устанавливает факты прошлого, он из всего потока
61II. Применение уголовного закона
событий выделяет определенные обстоятельства, которые он считает важными с исторической точки зрения, т. е. характерными для
объяснения последующих изменений в той или иной области. Одно
и то же событие может быть рассматриваемо с различных сторон.
Историк политических учреждений установит в составе его интересные для него факты, историк хозяйственного быта выделит другие, историк права третьи и т. д. Словом факт это не есть фотография события, а искусственное выделение из действительности
ряда интересующих исследователя обстоятельств (т. е. признаков
события). В юриспруденции идет речь об установлении факта в
двух областях: в области процесса и в области материального права. В области процесса установление факта стоит в тесной связи с
процессом доказывания. Круг интересующих судью фактических обстоятельств определяется материальным правом, но для того, чтобы сделать эти обстоятельства очевидными для лиц, их не наблюдавших, приходится прибегать к ряду доказательственных фактов
и относимых фактов, вследствие этого круг исследуемых фактических обстоятельств значительно расширяется
1
.
В области материального права, которое нас здесь только и интересует, установление факта есть выделение из действительности
таких обстоятельств, которые релевантны для юридического решения. Такими релевантными фактами являются лишь те, с которыми
закон сочетает известные юридические последствия, т. е. те, которые иначе называются юридическими фактами. Конечно, кроме
непосредственно релевантных фактов приходится иногда для полноты картины привносить некоторые поясняющие или дополняющие их факты, имеющие лишь вспомогательное значение (вспомогательные факты), но это не меняет существа дела. Фактическим
составом следует поэтому назвать совокупность юридически релевантных и вспомогательных к ним фактов.
С первого взгляда может казаться, что установление фактического состава есть деятельность, доступная каждому, не заключающая в себе чего-либо специфически юридического. Это убеждение
служит даже причиной того, почему об этой деятельности обыкновенно ничего не говорится в юридических руководствах. На самом
деле дело обстоит не так. Нужно обладать значительным юридическим развитием, чтобы надлежаще устанавливать фактический состав или казус. Для этого нужно прежде всего знать, каким фак-
1
См. наше введение к книге Стифена Очерк доказательственного пра-
âà. 1910.
62 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
тическим обстоятельствам закон в той или иной области обыкновенно придает юридически-релевантное значение. Закон здесь пока
еще презумпируется не найденным и не истолкованным это дело
последующих операций, под влиянием которых часто затем приходится видоизменять, расширять или ограничивать фактический состав. Юридическая подготовленность лица, применяющего закон,
именно и в том сказывается, что, исходя из известных общих юридических положений, он уже заранее учитывает те стороны, на которые законодатель может обратить внимание, которые релевантны
для решения. Достаточно сравнить между собой изложение дела не
юристом, хотя бы весьма близко знакомым с обстоятельствами его,
и изложение, сделанное юристом. Как много мы найдем в первом
обстоятельств, житейски, быть может, весьма важных и интересных,
но для юриста совершенно не нужных, и, с другой стороны, как много других обстоятельств, юридически, быть может, решающих, будут опущены как мелочи, на которые не обращено никакого внимания. В английском и французском уголовном процессе рассмотрение дела начинается всегда с фактического изложения дела
(statement of the cas, exposй) обвинителем, который должен наметить фактический состав дела. У нас до некоторой степени ту же
роль играет чтение обвинительного акта, содержащего историческую часть, в которой изложены обстоятельства дела. Это не есть
простой рассказ или осведомление суда. Это первый акт применения закона стороной, вслед за которым идут последующие юридические операции.
Точно так же и сам суд перед постановлением решения ставит
себе или присяжным вопросы, в которых излагаются юридически-релевантные обстоятельства дела на основании всего судебного
следствия. Это составление вопросов есть тонкая юридическая операция определения фактического состава уже в исправленном и проверенном виде, требующая большого искусства. Обилие отменяемых по нарушению закона в этой стадии дел показывает, что даже
судьи не всегда справляются с ней удовлетворительно. Отсюда ясно,
что установление фактического состава вовсе не простая деятельность, требующая лишь хорошей способности наблюдения, а
известная юридическая операция выделения релевантных обстоятельств, требующая при сложности дела большой опытности и умения.
В уголовном праве основанием для применения закона и для
установления известных юридических последствий является всегда
учинение известного деяния. Каждое преступное деяние есть юридический факт, порождающий наказание. Отсюда деятельность юри-
63II. Применение уголовного закона
ста прежде всего должна быть направлена на установление фактического состава преступного деяния.
В догме уголовного права, которая в этом отношении отвечает
потребностям юриста, именно и происходит разработка составов отдельных деяний. В каждом деянии обыкновенно выделяются три
характеризующих его момента: субъект, объект и действие, при этом
последнее рассматривается со стороны внутренней и внешней. Такое расчленение фактического состава является, однако, слишком
тесным. Для того чтобы отчетливее представить себе совокупность
тех относящихся к деянию обстоятельств, которые могут иметь юридически релевантное значение, необходимо сделать несколько предварительных замечаний.
В общей теории права Бирлингом было разработано учение
о модальностях действия, т. е. о тех признаках, при помощи которых неясное по своему содержанию действие может быть доводимо до надлежащей ясности. Это учение было воспринято и развито
Л. И. Петражицким, который в главе об объектах права дал разрабо-
1
танное учение о модальных дополнениях объектов
. Учение это, в
сущности, заимствовано из грамматики, где глагол, выражающий
действие, давно уже характеризуется различными обстоятельствами (обстоятельства места, времени, способа действия и т. д.). Юристу приходится также, характеризуя деяние, устанавливать различные релевантные обстоятельства действия, которые в своей совокупности и образуют состав деяния. Эти обстоятельства могут
быть названы модальностями, или модальными признаками деяния. С помощью их данное деяние как бы размещается в плоскостях различных отношений, и содержание его поэтому может быть
фиксируемо с особенной полнотой.
Обращаясь к содержанию объективных модальных признаков,
можно установить следующие их категории:
1. Êòî? субъект действия.
2. ×òî? само действие.
3. Êàê? способ, качество, количество, порядок действия.
4. Ãäå? место действия.
5. Когда? время действия.
6. Против кого èëè в пользу кого? представление о дестина-
торе действия или о потерпевшем от действия.
7. По отношению к чему? объектные дополнения действия представление о тех вещах, которые кто-либо обязан дать
или от посягательства на которые он должен воздерживаться.
1
Теория права и государства. Т. II. 1907. С. 436.
64 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
Конечно, не в каждом деянии все перечисленные модальности
могут иметь юридическое значение, но для полного представления
картины деяния выяснение модальностей представляется необходимым. Анализировать казус значит прежде всего выяснить все указанные модальности действия, разложить его на юридически уловимые части с тем, чтобы позднее было легко выяснить юридическое значение каждой из них; тогда уже отдельные модальности, как
ненужные, могут отпасть, другие сохранятся и приобретут юридическую релевантность, иными словами, из простых фактов превратятся в юридические факты.
Итак, для установления фактического состава требуются известный анализ события, выяснение действия и его модельных признаков и заполнение их конкретным фактическим содержанием, черпаемым из дела. Конечно, этот анализ может происходить не в виде
схемы, а в виде связного изложения, казуса.
При этом следует провести одно различие между модальностями действия в гражданском и в уголовном праве. Гражданское право, применительно к которому выработалось учение о модальностях, по вполне понятным причинам обращало большее внимание на
внешние свойства действия. До сравнительно недавнего времени то
же наблюдалось и в области уголовного права. Однако за последние
десятилетия в уголовном праве начинает играть все большее и большее значение внутренняя, субъективная сторона действия. В соответствии с этим и в законе начинает придаваться значение субъек-
тивным модальностям действия. Эти модальности могут быть сведены к трем категориям:
Êòî? вменяемость.
Êàê? виновность.
Почему? мотив.
Так как внутренние переживания других нам непосредственно
недоступны, то установление модальностей действия внутреннего
порядка возможно лишь через посредство косвенных указаний, благодаря чему сфера релевантных обстоятельств значительно увеличивается. Применяя то же название, которое установлено в области
доказательств, мы можем назвать факты, вносимые в состав для установления субъективных модальностей действия посредственными фактами. Установить теоретически границы таких посредственных фактов очень трудно; они в каждом случае определяются исследователем, который ставит себе известные пределы исследования дела. Точное определение этих границ важно более в процессуальном, чем в материально-правовом отношении.
65II. Применение уголовного закона
Можно говорить о полном и неполном фактическом составе. Пос-
ледний будет иметься в том случае, когда не могут быть установлены юридически релевантные модальные признаки. При неполном
составе иногда отсутствует возможность вынести юридическое решение. Далее можно различать простой и сл ожный фактический
состав. Последний будет иметься, если анализу подлежит не одно, а
несколько деяний, находящихся между собой в какой-либо связи.
В таком случае анализу предшествует расчленение состава на части.
2. Ориентировка
Ориентировкой мы называем нахождение соответственного или
подходящего для данного фактического состава закона. При последующих операциях применения закона самый закон предполагается уже найденным, имеющимся, но ничего не говорится о способе
его отыскания. Между тем нахождение соответственного закона в
общей массе законодательства представляется порой весьма сложной операцией, требующей особых приемов и навыков.
В настоящее время, когда в большинстве стран уголовные законы собраны и систематически изложены в небольших уголовных
кодексах, нахождение соответственного закона не представляет особых трудностей.
Иначе обстоит дело в странах, где законодательство не кодифицировано.
Там значительная доля юридических сил тратится на законодательную ориентировку. Так, напр., у нас до издания Свода Законов
почти вся юридическая литература сводилась к изданию словарей,
памятников, выписок, излагавших в алфавитном или систематическом порядке действующие законы в целях более быстрого их
нахождения. В современной Англии, где право еще рассеяно в массе статутов и необозримом множестве судебных решений, ориентировка составляет весьма важную сторону деятельности юриста. Среди адвокатов имеются особые специалисты, называемые нелестным
именем дьяволов devils. Это название происходит от глагола
delve выкапывать. Обязанностью их является нахождение для
патрона соответственных законов и решений среди массы прецедентов и статутов. Каждое английское руководство по праву снабжено
громадными индексами, занимающими добрую половину книги, так
как для юриста недостаточно знать постановления права, но необ-
66 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
ходимо в них ориентироваться. В нашем современном праве такая
сложность ориентировки имеется не столько в области самого закона, сколько в области вспомогательных к закону юридических материалов (мотивов к закону, сенатских решений, циркуляров и т. д.).
Большинство так назыв. комментированных изданий закона представляют вовсе не комментарии к закону, а лишь удобное в целях
ориентировки расположение этого вспомогательного к закону материала, причем здесь комбинируется систематический и алфавитный
метод. Обилие подобных изданий свидетельствует о значительной
практической потребности в такой ориентировке.
Главным способом ориентировки в законе является надлежащее
ознакомление с лежащей в основе законодательства системой. У нас
все законы распределяются по системе, установленной Сперанским
для Свода Законов, причем на обязанности Государственной Канцелярии лежит периодическое распределение новых законов по своду.
Эта кодификационная деятельность, установленная в целях удобства ориентировки (и критики), имеет большое практическое значение, но лишена всякой обязательной силы. Она есть лишь официальная ориентировка (и критика) законов, приемлемая, однако, не
ratione auctoritatis, а auctoritate rationis. Юрист, отыскивающий законы прежде всего обращается к системе Свода и извлекает из нее
руководящие указания.
Далее, в основе каждого тома или отдела законодательства лежит своя внутренняя система. Она характеризуется делением тома
на учреждения и уставы, а затем делением последних на части, отделения, главы, разделы и т. д. Воспроизведением этого внутреннего плана является прилагаемое к закону оглавление, к которому прежде всего и приходится прибегать. Как мы указывали уже выше, Бентам считал подробное подразделение кодекса лучшим средством к
тому, чтобы сделать законы общедоступными, и широко рекомендовал этот прием.
Наконец, в пределах каждой главы закон обыкновенно разбивается на отдельные статьи, каждая из которых содержит в себе какое-либо законодательное постановление. Общепринятой является
нумерация статей, проходящая по в сему кодексу. Нумерация делает
каждую статью легко находимой, но она не характеризует внутреннего содержания статьи. В некоторых странах (напр., в Англии, иногда Германии) при издании законов на полях текста отмечаются у
каждой статьи в двух-трех словах ее краткое содержание, сущность.
Благодаря этому все содержание закона является быстро и легко обозримым, между тем как без этого приходится прочитывать каждую
статью, пока не будет найдена соответствующая.
67II. Применение уголовного закона
По отношению к новым, еще не кодифицированным законам руководящим является заглавие закона, в общих чертах передающее
его содержание. В Англии проводится различие между кратким и
полным заглавием закона. Первое удобно при ссылках, перечнях и
т. д. Второе важно для ознакомления с его содержанием и обыкновенно бывает весьма подробным. У нас сама жизнь очень часто сокращает для обихода сложные названия законов.
Систематическая ориентировка является наиболее удобной. Легкость, с какой юрист находит нужный ему закон, служит показателем важности ее для облегчения работы. Но, кроме нее, имеется еще
в виде дополнительного средства алфавитно-предметная ориентировка. Она обслуживает, с одной стороны, лиц, не знакомых с общей систематикой права. С другой стороны, она применяется и юристами в случаях, когда систематика является слишком громоздкой,
устарелой, логически некорректной или случайной. От систематической ориентировки алфавитно-предметная отличается большей
легкостью, но зато она гораздо более поверхностна и способна вводить в заблуждения. Законы, содержание которых случайно означено другим словом, совершенно ускользают от внимания. Поэтому алфавитная ориентировка для юриста всегда должна являться
только дополнительной и проверяться посредством систематической ориентировки. Всевозможные указатели к своду законов и к отдельным частям его являются средством алфавитно-предметной ориентировки.
До сих пор мы говорили о средствах ориентировки, но не указали еще на те признаки, по которым ориентировка производится. Содержание закона является сложным, какие же признаки из него должны быть выделяемы в качестве ориентирующих признаков, усваиваемых юристом? Первым и основным таким признаком является характер устанавливаемых законом юридических последствий.
Юрист подходит к тому или иному факту не с универсально-юридическим, а с частично-юридическим интересом. Его интересует,
влечет ли такой-то факт: обязанность уплаты налога, возмещения
вреда, претерпевания наказания и т. д. Законы, влекущие известные
юридические последствия, собраны вместе в кодексы, и юрист, определив интересующие его последствия, сразу обращается к соответственному кодексу. Дальнейшие признаки определяются уже в
каждой области права особо. В уголовном законе таким основным
ориентирующим признаком является классификация преступных деяний по объекту. Систематика почти всех уголовных кодексов построена по этому признаку. Поэтому юристу-криминалисту приходится в целях ориентировки прежде всего выяснить в фактическом со-
68 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
ставе объект действия (против чего деяние направлено: против жизни, здоровья, чести, общественной безопасности и т. д.) и затем найти
соответственную главу закона. Но, конечно, не только объект действия, но и другие модальности действия могут быть приняты в качестве ориентирующих признаков: напр., способ действия (общеопасные преступления), субъект действия (воинские преступления),
место действия (напр., в местностях, объявленных в военном положении, могут действовать особые законы) и т. д. Однако в современной законодательной классификации все эти модальности играют скромную роль. Знание фактического состава, таким образом,
дает необходимые признаки для надлежащей ориентировки. То же
знание, хотя в менее отчетливой форме, требуется и при алфавитнопредметной ориентировке.
Нахождение соответствующего или подходящего закона как бы
предполагает некоторое его истолкование, ибо, не ознакомившись с
ним и не усвоив его хотя бы в самых общих чертах, нельзя решить,
является ли данный закон подходящим или нет. На самом же деле
приравнение такого ознакомления с законом к толкованию неправильно. Толкование делает известный вывод из содержания закона
для конкретного случая. Здесь же не делается никакого юридического вывода, а лишь констатируется тот факт, что гипотеза данного
закона prima facie содержит в себе признаки, соответствующие модальностям интересующего юриста действия. Здесь установление
подходящих признаков происходит только предварительным образом. Вполне возможно, что при последующем истолковании данный
закон окажется совершенно неподходящим, будет констатировано вообще отсутствие подходящего закона или будет найден какойлибо другой. Но это доказывает, что все операции применения закона находятся друг с другом в тесной связи, а не стоят изолированно.
3. Критика закона
Нахождение в составе законодательного материала постановлений, prima facie соответствующих данному фактическому составу,
служит для юриста ступенью к дальнейшей деятельности, направленной на проверку подлинности, силы и пределов действия данных постановлений закона. Современный юрист, применяющий закон, имеет дело с писаным правом, с известными суждениями, изложенными в написанном или напечатанном виде, заключающими
в себе волю законодателя. Эта воля составляет для юриста един-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]