Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
119III. Толкование уголовного закона
О цели закона Иеринг говорит1: Я убежден, что все правовые
положения возникают из практических мотивов. Опыт учит, что общественная жизнь не могла бы без них возникнуть. Государство предоставляет им свою силу и возводит их на степень права. Поэтому
цель есть создательница всего права.
Указания на цель закона со времени Иеринга стали весьма модными. Толкование закона по цели стало противополагаться толкованию его по букве. Так, напр., авторитетный юрист Данц
2
пишет:
Единственным средством, при помощи которого может быть путем толкования определен смысл и объем действия положительного предписания закона, является принятие во внимание öåëè, êîòî-
рую закон преследует. Во всех случаях, когда не происходит такого
обращения к цели, имеется толкование по букве, которое покоится
на бессмысленном и без всякого размышления применяемом употреблении слов в их обыденном значении. Эта мысль является господствующей у современных юристов
Однако, как указывает Шлоссман
3
.
4
, толкование по цели закона
покоится на некотором порочном круге. Законодателю приписывают ту цель, которую в него вкладывает сам истолкователь, а затем,
путем толкования, из закона извлекается то, что истолкователь вло-
5
æèë â íåãî ñàì
.
Метод юридической конструкции за последнее время стал объектом резких нападок со стороны так назыв. школы свободного права. Ряд писателей указывал на полную произвольность юриспруденции понятий, на то, что она отклоняет судебную практику, следующую за ней, от реальных запросов жизни, порождая отчужден-
1
Ihering. Zweck im Recht. I. S. 320.
2
Danz. Rechtssprechung nach der Volksanschaung und nach dem Gesetz.
1908. S. 50.
3
См. О теологическом толковании у Brütt. Die Kunst der Rechtsan-
wendung. 1907. S. 5557.
4
Schlossmann. Der Irrtum. S. 35 // Öèò. ó Brütt. S. 57.
5
Проф. Липпман указывает, что и толкование по духу закона создает
поистине дьявольский круг. Чтобы понимать постановления закона, нужно установить волю законодателя и его терминологию; чтобы достичь этого, нужно понять законодательную систему, т. е. постановления закона в их
совокупности. Общий смысл закона познается из совокупности конкретных постановлений, конкретные же постановления предлагается толковать
на основании общего смысла закона. Не имеется ли здесь налицо подлинного порочного круга? (Liepmann. Adäquate Verursachung // Arch. für
Strafrecht. 1905. S. 326).
120 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
ность ее от практических потребностей (Weltfremdheit), что, наконец, она вытесняет живую совесть судьи культом принципов. Крайние противники видели в увлечении этим методом даже опасную
болезнь, пандектитис, или пандектоманию, полагая, что современные юристы заразились ею от юристов римских
1
.
В этих нападках есть много справедливого, но грех их в том, что
они смешивают в одну кучу конструктивной юриспруденции вещи,
весьма различные. В недавнее время видный сторонник нового направления проф. Штампе наметил три различных вида юридической
конструкции
2
: 1) конструкция новой правовой нормы, к которой при-
ходится прибегать при недостатке старого права (Rechtsbildung);
2) конструкция юридических понятий (Begriffsbildung), имеющая задачей путем расчленения и систематизирования так преобразовать
существующие положения прав, чтобы облегчить их усвоение и запоминание; 3) конструкция посредством принципов (PrinzipienKonstruktion), состоящая в выставлении таких общих, не содержащихся в тексте закона принципов, которые имеют целью заполнить
существующие в законе пробелы. Сам автор оспаривает правильность применения конструкции в первом и третьем случаях, допуская ее в целях дидактических в случае втором (конструкция понятий).
Мы считаем возможным несколько упростить классификацию
Штампе, различая лишь два вида конструкции. Во-первых, конст-
рукция возможна как метод теоретического обобщения. Здесь она
имеет дело исключительно с действующим положительным правом,
разнообразие которого она сводит к ряду основных типов или правовых институтов. Такая конструкция представляет собой систематизирующий элемент в праве и является необходимым научным приемом догматического изучения права. Она, несомненно, облегчает
и реформу права, так как резче выставляет те частные и случайные
постановления, которые могли сохраниться в силу исторических или
иных причин в системе действующего права. Она дает кое-какие указания и для практики, устанавливая грань между юридическим правилом и исключением из него (это важно, напр., при распространительном и ограничительном толковании). Словом, теоретическая конструкция является методом систематизации, а не методом правового творчества. Другой вид юридической конструкции это конст-
1
Fuchs. Gemeinschädlichkeit der konstruktiven Jurisprudenz. 1908.
2
Stampe E. Die Freirechtsbewegung. Gründe und Grenzen ihrer Berechtigung.
Berlin, 1911.
121III. Толкование уголовного закона
рукция как метод правового творчества. Против нее, по преимуществу, и раздаются возражения со стороны нового движения. Творческая конструкция, опираясь на презумпции логического единства права и логической растяжимости правовых понятий, стремится
создать решение для данного конкретного случая, прямо не разрешаемого законом. При этом, как и в области аналогии, можно порой говорить о конструкции на основании законодательного текста
(constructo legis и конструкции на основании правового принципа
(constructio principis). Конструкция на основании законодательного
текста состоит в образовании новой законодательной нормы или в
изменении существующей в направлении ее согласования с другими частями законодательства. Конструкция на основании правового
принципа состоит в решении дела непосредственно на основании
принципа, извлеченного из теории права или из законодательных
материалов, но, во всяком случае, прямо в законе не установленного (различие это, впрочем, как и при аналогии, носит скорее количественный, чем качественный характер).
Чтобы оценить допустимость этого приема, мы рассмотрим, с
одной стороны, его формальную правомерность, с другой его
практическую полезность. Образование общего принципа или нового текста происходит посредством индукции из законодательных
постановлений. Индукция не создает безусловно достоверных общих суждений; каждый продукт ее обладает лишь той или иной степенью вероятности. Делая умозаключение на основании построенного принципа, мы получаем лишь вероятное, а не достоверное с
правовой точки зрения суждение
1
. Разногласия, наблюдаемые часто
среди ученых юристов и практиков при построении правовых принципов, свидетельствуют о том, что при практическом применении
построение это обладает значительной степенью произвольности.
Юрист из нескольких возможностей избирает одну, которая, таким
образом, служит отражением его субъективной оценки. Произвольность творческой конструкции является необходимым следствием
характера правового творчества. Если бы все право строилось по
логическому рецепту из нескольких принципов, то законодательство
должно было бы быть продуктом умозрения, а не практических потребностей. На самом же деле самые разнообразные взгляды и потребности накладывают свою печать на законодательные нормы.
К каждому жизненному явлению может быть применено несколько
1
См. наше введение к книге Стифена Очерк доказательственного пра-
âà. 1910. Ñ. XXXIII è ñë.
122 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
юридических принципов, и решение того, которому из них отдать
предпочтение, будет всегда делом субъективной оценки. Наконец,
сами принципы не неизменны: они эволюционируют вместе с правом. Между тем принципы, сложившиеся в теоретической юриспруденции на почве изучения старых законов и старых систем права,
обладают порой известной косностью и скорее способны тормозить
развитие права, чем способствовать ему. Увлечение теоретическими конструкциями отвлекает судью от живого источника нового права чувства справедливости и соответствия права жизни, делает
мотивы судебного решения непонятными для массы населения, а
потому и непопулярными и, наконец, обеспечивает торжество не
действительной правде, а диалектическому искусству стороны.
Из сказанного можно сделать вывод о том, что творческая юридическая конструкция, отнюдь не являясь надлежащим методом
отыскания достоверных правовых суждений, вместе с тем практически таит в себе серьезные опасности.
Другим широко рекомендуемым приемом распространения воли
законодателя на явления, прямо им не предусмотренные, служит
аналогия. Аналогия обыкновенно выделяется из логического толкования, так как задача ее состоит, собственно, в установлении нового
правового положения, а не в развитии содержания старого. Распространение норм закона на сходные явления является, в сущности,
новым законодательством. При юридической конструкции на основании существующего законодательного материала строится общая
посылка, из которой выводится желательное решение посредством
дедукции; при аналогии интересующий факт не подводится под общую посылку, а для него строится особое правовое положение, сходное с действующим. Биндинг
1
разлагает рассуждение по аналогии
на следующие четыре операции: 1) одно или несколько правовых
положений, которыми оперирует аналогия, признаются как бы следствием одного высшего принципа или одной мысли; 2) делается вывод на основании следующей посылки: для данного случая нет никаких правовых оснований устанавливать иную законодательную
регламентацию; 3) признается, что санкция данного последствия лежит в воле закона, и, санкционируя принцип, мы санкционируем и
последствие его; 4) происходит развитие из выставленного принципа дальнейших правовых положений как выводов. При таком анализе, однако, аналогия сливается с юридической конструкцией. Правильнее признать, как то и сделано некоторыми авторами, что ана-
1
Binding. Handbuch. 1. S. 215217.
123III. Толкование уголовного закона
логия заключает в себе акт скрытой оценки, который может быть
выражен в следующем положении; факт А нашел в законе такое-то
решение; факт В по своему значению (но не по легальным признакам) сходственен с фактом А, следовательно, можно предположить,
что законодатель связал бы с ним те же правовые последствия, как
и с фактом А. При аналогии заключение о законодательной воле обладает не категорическим, а гипотетическим характером. Оно покоится на презумпции, что законодатель, усвоив себе известную мысль,
стал бы проводить ее последовательно и в других случаях
1
.
В литературе обыкновенно различают аналогию закона и анало-
гию права
2
. Различие это покоится на том, исходят ли при презумпировании законодательной воли из конкретного текста закона или
из какого-либо законодательного принципа. В сущности, различие
это имеет второстепенный характер. Аналогия права есть та же аналогия закона, опосредованная лишь юридической конструкцией (построением общего принципа). Аналогия закона возникает, обыкновенно на почве казуистического характера закона и служит для практики весьма часто применяемых приемов развития законодательной
воли, аналогия же права прием более употребительный в научной юриспруденции.
Аналогия, таким образом, представляет собой не простой логический вывод из закона, а прием развития законодательной воли при
помощи создаваемых истолкователем оценочных суждений. Основа-
1
См. подробно Bierling. Juristische Prinzipienlehre. 1911 ã. S. 390428;
Brütt. Die Lehre von Rechtsanwendung. 1907.
2
Деление аналогии на два вида, по свидетельству Биндинга, было впервые введено в литературу Грольманом, а затем развито Вехтером, причем
здесь противопоставлялась аналогия на основании отдельного закона аналогии по духу позитивного законодательства (Грольман) или принципам,
извлекаемым из совокупности положительного права (Вехтер). См. Binding.
Haudbuch I. S. 216217. В литературе гражданского права мы наблюдаем
то же противоположение. Так, Дернбург ((Pandekten B. § 38) пишет: Правовая аналогия оперирует не с отдельными законами. Она применяет комплекс правовых положений, которые в систематической связи господствуют
в известной правовой области к другой правовой области ввиду сходства
основания. Регельсбергер (Pandekten. B. I. S. 159) пишет: Основанием для
применения по аналогии служат как отдельное правовое положение, так и
несколько положений, а также общие принципы права. См. Rumpf. Gesetz
und Richter. 1906. P. 145. Биндинг справедливо замечает, что это различие
двух видов покоится скорее на количественном различии, чем на различии
по существу (Handbuch. I. 217).
124 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
нием для построения таких суждений является сходство рассматриваемого случая с другими, разрешаемыми законом. Но легко видеть,
что установление сходства есть дело весьма субъективное. Каждое
явление, регламентируемое правом, обладает бесчисленным количеством признаков; какие из этих признаков должны быть положены в основание аналогии? Менее всего правильным было бы решение, основанное на количественном учете сходственных признаков:
иногда в праве какой-либо один признак резко меняет юридическую природу явления. Нельзя признать основанием и сходство родовых признаков явлений, так как тогда мы легко бы могли принести справедливость в жертву логической стройности. Большинство
возражений нового направления против аналогии сводится именно
к тому, что последняя толкает судебную практику не в сторону требований жизни, а в сторону логических понятий. На почве современного учения о толковании применение закона по аналогии, таким образом, неизбежно обречено на произвол, и этим объясняется
то, что из некоторых областей (напр., уголовного права) этот вид
применения закона устранен.
Суммируя изложенное относительно господствующего учения о
толковании закона, мы можем наметить следующие выводы. Объектом истолкования здесь признается воля законодателя, или воля
закона. Выяснение воли законодателя мыслимо лишь посредством
исторического толкования, но этот путь во многих случаях не приводит к нахождению надлежащего решения, он противоречит началу эволюции правовых учреждений; наконец, при современном характере законодательства, которое является продуктом коллективной воли, сама воля законодателя становится некоторой фикцией.
Методом, наиболее соответствующим истолкованию воли закона,
является толкование систематическое, опирающееся, главным образом, на юридическую конструкцию и аналогию. Оно заменяет подлинного законодателя некоторой идеальной фигурой, которой присваиваются известные качества. Так, воля идеального законодателя
универсальна (не знает пробелов), лишена противоречий, проникнута логическим единством принципов, понятия его обладают бесконечной логической растяжимостью. Законодатель этот проникнут
определенными целями (дух закона), но эти цели не неизменны, а
определяются для каждой эпохи соответственно с тем, что судьи и
ученые юристы признают разумным, полезным, целесоответственным. Основными недостатками этого учения являются: 1) признание за волей закона таких качеств, которые на самом деле у нее
отсутствуют (сами сторонники признают, что эти качества только
125III. Толкование уголовного закона
постулируются), благодаря чему все толкование приобретает искусственный характер; 2) стремление свести закон к логическому
единству понятий и найти посредством дедукции решение конкретных житейских случаев, вследствие чего в судебной практике создается культ понятий, а жизненная правда остается вне поля зрения судьи. Новые явления права, не подходящие под традиционные
понятия, подвергаются здесь совершенно искусственной регламентации; развитие права соответственно народным потребностям тормозится, так как логические концепции, выработанные на почве старого права (в гражданском праве на почве римского права), заглушают молодые, неустойчивые побеги новых правовых образований. Наконец, 3) правосудие, черпающее свое толкование из сложных теоретических конструкций, становится непонятным и чуждым
для населения, неспособного проникнуть в этот магический круг
понятий, и вследствие этого развивается недовольство правосудием
и падает уважение к судебной практике.
III. Перелом в господствующих воззрениях на методы толкования начался с конца 90-х годов XIX в., хотя и до того времени появились некоторые сочинения, бывшие предвестниками нового направления
1
. Этот перелом сказался преимущественно в области
гражданского права, и появившаяся вскоре почти необозримая литература по этому вопросу принадлежит преимущественно перу цивилистов. Объясняется это тем, что в уголовном правосудии культ
логических концепций не мог дойти до таких крайностей, как в
правосудии гражданском, так как в решении уголовных дел принимают участие народные судьи (присяжные, шеффены), выносящие
свое решение по совести, а не по традиционным методам толкования, и их участие было постоянным коррективом, препятствовавшим практике слишком далеко уходить от жизни. В гражданских
же делах, где правосудие было исключительно в руках чиновных
судей-юристов, отчужденность практики от жизни сказалась с особенной силой
2
.
1
Родоначальником нового направления долгое время считался
Bülow O. (Gesetz und Richteramt. 1885), который одним из первых указал,
что право народа складывается из взаимодействия судьи и законодателя.
У нас уже в 1880 г. аналогичные мысли были высказаны Муромцевым С. А.
в статье Суд и закон в гражданском праве (Юр. Вестн. Т. V); см. у Завад-
ского öèò. ñî÷. Ñ. 165 è ñë.
2
Î Weltfremdheit имеется громадная литература. Особенно резкие нападки мы встречаем в трудах Fuchs E. (ñì. íèæå).
126 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
В пределах небольшой главы невозможно было бы дать сколь-
ко-нибудь подробное изложение новых течений
1
. Мы ограничим
свою задачу поэтому лишь общей характеристикой их с указанием
главнейших разветвлений.
Общим для всех направлений свободного права (вернее, свободной судебной практики) является стремление освободить судебное толкование от господства воли закона как единственного и непреложного источника. Судья должен быть признан стоящим наряду с законом творцом нового права, могущим черпать свой материал не только из закона, но и из самых разнообразных других источников. Новое направление вначале выставило даже такой лозунг, что
в отдельных случаях судья вправе создавать новое право не только
praeter legem, но и contra legem, однако это крайнее мнение не встретило поддержки и было оставлено затем даже его провозгласите-
2
ëÿìè
. Разногласия между отдельными направлениями новых тече-
1
См. добросовестное изложение этих течений за период до 1910 г. в
посмертном издании труда Завадского А. В. К учению о толковании граж-
данских законов. Новейшие течения по этому вопросу в немецкой литературе. Казань, 1916.
2
Толкование contra legem см.: Fuchs. Gemeingefährlichkeit. 1907. S. 53;
Gnaeus Flavius. Kampf um die Rechtswissenschaft. 1906; Stampe. Die
Freirechtsbеwegung. B. 1911. S. 2829. Последний пишет: Полномочие
изменять закон я могу предоставить судье только в случаях настоятельной
нужды и притом при ряде определенных оговорок. Такими предпосылками являются: 1) возможность массового бедствия от применения или возможного применения вредного закона и 2) невозможность немедленного
использования законодательного пути. Правовая жизнь не может обойтись
без полномочия для судьи в крайних случаях изменять закон. Мои предложения вносят не революцию, а создают большую охрану закона от произвола судьи. Автор оговаривается, впрочем, что его предложения действительны лишь для гражданского права. По поводу толкования contra legem
Бирлинг замечает: Если думают ограничить такое толкование только безусловно необходимыми случаями, то впадают в редкие иллюзии. С объективной точки зрения большею частью уже в простом существовании закона можно видеть достаточное основание, чтобы считать устранение его не
безусловно необходимым. Эту мысль можно понимать лишь так, что социальные воззрения судьи решают, является ли необходимым изменение
закона или нет, но тогда широко открываются двери для судейского произвола. Ибо тот, кто не знает безусловной обязанности применить закон вопреки своим иным убеждениям, тот по общему правилу будет признавать
необходимым проводить в жизнь свои противоречащие закону социальные
127III. Толкование уголовного закона
ний обнаруживаются по вопросу о том, откуда должен судья черпать критерии для своей правотворческой деятельности. Выставленные в литературе теории мы позволим себе свести в следующие главнейшие группы: 1) теории субъективного масштаба, рекомендующие неопределенно субъективный (индивидуальный или коллективный) критерий; 2) теории формально отвлеченного масштаба; 3) теории конкретной оценки.
1. Застрельщиком нового направления, основанного на индивидуальном субъективном масштабе, явился австрийский ученый Эрлих, указавший на необходимость освободить судью от формальных
методов толкования закона, поднять его индивидуальность и предоставить ему свободу творить право согласно его правовому чувству
(Rechtsgefühl)
1
. Идеи Эрлиха еще более обострил Г. Канторович,
выпустивший под псевдонимом Гнея Флавия необычайно страстно
написанную брошюру
2
, в которой он придает судье положение, равное с законом и предоставляет ему право даже изменять закон в соответствии со своим правовым чувством в следующих двух случаях: 1) судья, если ему кажется, по свободному и добросовестному
убеждению, маловероятным, что существующая во время решения
государственная власть постановила бы решение так, как того требует закон, может решить дело так, как, по его мнению, решила бы
этот случай теперь государственная власть, и 2) сторонам в гражданском процессе должно быть предоставлено, по взаимному соглашению, освобождать судью от исполнения любых государственно-правовых норм
3
. Субъективное направление, не выставляя како-
убеждения в каждом удобном представившемся ему случае (Bierling.
Juristische Prinzipienlehre. 1911. B. IV. S. 259). Даже такой правоверный последователь нового направления, как Geny, в своей статье Procédé s
delaboration du droit сivil (Methodes juridiques. Paris, 1911. P. 194) пишет:
Я признаю недопустимой мысль стеснить или ограничить безусловную
власть писаного закона. Конечно, мы не можем возвести в принцип разума
утверждение, что закон всегда является верным отражением точной справедливости; в некоторых случаях мы можем быть убеждены в противном.
Но существенный интерес социальной жизни требует неоспоримости писаного закона.
1
Ehrlich. Freie Rechtsfindung und freie Rechtswissenschaft. 1903. В своей
новой книге Soziologie des Rechts 1913 Эрлих уже примыкает более к
социологическому направлению свободной юриспруденции.
2
Gnaeus Flavius. Kampf um die Rechtswissenschaft. 1906.
3
Gnaeus Flavius. Î. c. P. 41.
128 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
го-либо точного критерия для судьи, говорит о его Rechtsgefühl,
Rechtssin, Rechtsbewusstein, Rechtsidee
1
.
Главными упреками против этой школы, получившей даже прозвище Gefühlsjurisprudenz, служат указания на бессодержательность выставляемого ею критерия, на его произвольный характер и
неуловимость для современной юриспруденции. Действительно,
смутное правовое чувство, различное у людей различных классов
и различного развития, служит малонадежным руководителем. Но
все же это течение устанавливает вполне несомненный факт, что
субъективные правовые взгляды судьи (его интуитивное право)
являются определяющими при применении права. Даже такой противник свободного права, как член имперского суда Дюрингер, характеризуя психологию применения права, устанавливаемую им посредством самонаблюдения, указывает, что при всяком решении он
консультирует сначала свою правовую совесть и свое сознание,
развитое наукой права и практическим опытом. Найденное решение затем подвергается формальной проверке при помощи различных rationes dubitandi, пока, наконец, он не убеждается, что оно не
вступило в коллизию с явно выраженной волей и целью законодате-
2
ëÿ
. Но, установив факт наличности правового чувства в решениях судьи, субъективное направление без дальнейшего рассмотрения
его провозгласило его единственным и стоящим порой над законом
руководителем судебной практики, чем несколько дискредитировало себя в глазах серьезных юристов.
2. Более осторожные юристы обратились в сторону искания более надежных и уловимых критериев для руководства судьи. Такой
критерий многие усматривают в коллективном правосознании. Нуж-
но сказать, что и раньше у авторитетных юристов, не вполне подчинившихся воздействию господствовавших взглядов, встречались в
этом направлении кой-какие замечания. Так, чаще всего они ссыла-
1
Этому направлению, в общем, последовали: Rumpf (Gesetz und Richter.
1909); Stampe (Unsere Rechts und Begriffsbildung. 1906); Rü melin
(Kanzlerreden. S. 49); Iung (Das positive Recht. 1910) и др. Анализ правового чувства содержат работы: Kübl F. Das Rechtsgefühl. 1913; Kornfeld S.
Das Rechtsgefühl; Z. f. Rechtsphilosophie. I. H. 2. 1913. S. 155188;
Gareis K. Vom Begriff der Gerechtigkeit. 1907; Kuhlenbeck. Zur Psychologic
des Rechtsgefühl; z. f. Rechtsphilosophie. I. S. 16.
2
Düringer A. Richter und Rechtssprechung. Leipzig, 1909. S. 513, 19.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]