Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
149III. Толкование уголовного закона
применения права, ни своих правовых убеждений, ни положений,
заимствованных из других источников науки, политики права,
сравнительного правоведения. Его задача, при отсутствии ясной и
точной воли законодателя, конструировать ее, найти дух закона или общий его смысл. При этом такое конструирование сначала понимается как исследование общей воли законодателя на основании подлинных исторических материалов закона и других источников, а затем как отыскание некоторой разумной или идеальной воли законодателя. Такое нахождение должно происходить
или при помощи развития заложенных в законодательство принципов и теорий (конструкция), или посредством отыскания в законе
сходных постановлений (аналогия). Законодатель перестал быть божеством, но остался непогрешимым первосвященником. Практика
вменяла судье необходимость веры в беспробельность, отсутствие
противоречий, логическую растяжимость и всеобщность законодательной воли. Наконец, за последнее время, по преимуществу в
области гражданского права, был выдвинут лозунг доверия к судье, Imperium juris было поделено между imperium legis и imperium
judicis. Закон и судья вместе создают право. В этом процессе создания права судья так же свободен, как и законодатель, и может черпать свои решения из тех же источников, из которых черпает их закон: из личного и общественного правосознания, из области политики права, науки, сравнительного правоведения, справедливого
права, природы вещей, оценки жизненных интересов, требований эволюции и т. п. Направление это явилось результатом мощного прогресса общественной жизни в конце XIX в., вследствие которого обнаружилось, что поле предвидения законодателя весьма ограниченно, способность его к быстрому творчеству в области права
затруднена классовой и политической борьбой и разумность его
велений весьма относительна. С другой стороны, продолжительное
и спокойное существование новых судов создало к ним известное
доверие. Статья 1 Швейцарского гражд. улож. явилась первым признанием этого нового течения в законодательстве.
ственными министрами, фактически управляющими страной. Ныне закон,
как мы его понимаем, является королем, пользующимся уважением, однако без придания ему в сверхчеловеческой мере сил и мудрости. Закон и
ныне по-королевски издает свои приказы. Но его приказы хороши и справедливы только тогда, когда они опираются на самодеятельных и ответственных министров. Этими ответственными министрами не прислужниками закона являются судьи.
150 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
Не только положение законодателя и судьи, но и различие областей частного и публичного права должно быть принято во внимание. Теория Монтескь¸, говоря о защите безопасности и свободы
граждан, имела в виду, собственно, только публичное право. Здесь
закон составляет прочную преграду против произвола административной власти, так как он регламентирует действия публичных органов, и лучше мириться с известной несправедливостью и произвольностью закона, чем с произволом чиновников. Напротив того,
объектом регламентации частного права являются действия отдельных граждан в отношении между собой (сделки), и той опасности
произвола, какая имеется в первом случае, здесь нет. Правда, некоторые замечают, что здесь создается другая опасность возможность классовой юстиции, мирволение судьи сословным, классовым,
политическим и другим интересам, ему более близким, но при надлежащем составе судей, их внепартийности и содействии им народного элемента опасность эта значительно ослабевает.
Большее подчинение судей закону в области публичного права
и, следовательно, неприемлемость многих положений свободного
толкования до тех пор должны поддерживаться незыблемо, пока в
составе самой административной власти не выработаются такие
прочные гарантии, которые поставят уважение к ней достаточно высоко. Что касается специально уголовного права, то здесь приходится
считаться с тем, что хотя применение его вверено судьям, однако в
предварительных стадиях производства участвуют органы, имеющие, по существу, административный характер (прокурор, следователь). У нас в значительной степени распространен еще даже административный порядок наложения наказаний (чрезвычайные полномочия администрации), и потому говорит о значительном расширении роли применителя закона при истолковании уголовного права
говорить пока преждевременно. Решения высших судебных инстанций порой недостаточно пользуются общественным уважением и
соответственное правотворчество нельзя назвать правотворчеством
высокого типа. Ввиду этого подвергаемый ныне критике метод толкования как конструирования законодательной воли для наших условий в области публичного права является еще необходимым. Он
еще не сыграл в нашей государственной жизни той исторической
роли воспитания администрации и судебных мест в духе соблюдения законности, как это, может быть, в некоторых областях публичного права заметно на Западе (особенно в Сев. Америке) и потому
он является жизненным и практически полезным. Но это признание,
конечно, не освобождает нас от необходимости внести в господствующие учения о толковании закона некоторые поправки, определяе-
151III. Толкование уголовного закона
мые более правильным теоретическим анализом этого процесса.
Сохранение этого взгляда тем более необходимо, что правила толкования внесены в наше положительное право (ст. 12 и 13 Ул. уг.
суд.) и отражают на себе именно этот взгляд. Каких бы правно-политических взглядов ни придерживался юрист по этому вопросу, его
первой задачей является согласовать свои практические выводы с
требованиями положительного права.
По господствующему ныне взгляду задача истолкования закона
заключается в выяснении законодательной воли. Такая формулировка слишком узка. Она сразу же определяет чисто подчиненную
роль судьи и ставит закон единственным источником всего воплощаемого в решениях судов права
1
. Более правильным будет указание, что задача судебного толкования состоит в нахождении надлежащего правового решения для данного конкретного случая. Судья
должен дать ответ по предмету правового спора в форме своего решения, и это решение рассматривается как правовое основание для
деятельности заинтересованных в нем лиц (сторон в гражданском
процессе, государства и его органов в уголовном процессе). Какой бы теории толкования мы ни придерживались, тезис этот остается неизменным. Спорным является вопрос о том, что судья должен положить в основание создаваемого им правового решения, или,
как гласит наше право, чем судья должен руководствоваться.
Идея господства закона в современной государственной жизни
дает определенный общий ответ: судья руководится велениями закона или точным разумом закона. Все, кроме разве крайних сторонников нового направления, согласны с этим тезисом. На принципе законности держится вся система современной организации
власти, и важность его не подлежит сомнению. Но что следует понимать под этими выражениями? Что такое точная воля или разум законодателя? Как мы указывали выше, все суждения, изложенные в положениях права, носят практический характер, т. е. рассчитаны на то, чтобы вызвать поведение, соответствующее имеющемуся в правиле указанию (велению). Воля законодателя есть
решение законодательных органов придать известному правилу зна-
1
Хотя такое определение более соответствует буквальному значению
слова толкование, но, как справедливо замечает Bierling (Juristische
Prinzipienlehre. B. IV. 1911. S. 197), под него не подойдет ни прямая логическая дедукция из закона, ни восполнение пробелов закона. Чтобы охватить все эти операции, термину толкование должно быть придано более
широкое значение, которое и указано в тексте. Сводку взглядов на самое
определение толкования см. в приведенной книге Бирлинга. С. 197210.
152 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
чение обязательной нормы поведения. С такой точки зрения не всякое выражение законодательной мысли есть воля закона. В законах
могут содержаться изложение теоретических взглядов законодателя, моральные сентенции, указания на мотивы и цели законодателя,
советы и пожелания и т. д.
волей в техническом смысле, ибо им не сопутствует решение придать этим положениям обязательную силу
1
все это не будет законодательной
2
. Установление законодательной воли для конкретного случая есть указание того, какое
практическое решение вытекает для данного казуса из общего правила, установленного законодателем. Для этого применяющий закон должен: 1) установить, что данный казус подходит под признаки юридического состава, имеющиеся в правиле закона и 2) определить интересующие его юридические последствия, которые законодатель связывает с данным юридическим составом
1
Их особенно много в наших старых законах (см. Устав благочиния и
безопасности, постановления т. Х ч. I о семейной власти и т. п.).
2
С такой точки зрения воля в юридическом смысле есть, в сущности,
продукт воли в психологическом смысле, т. е. акт решения, направленный
на определенное последствие, именно на установление обязательности определенного поведения. Воля в психологическом смысле руководит поведением самого переживающего это состояние индивида, воля в юридическом
смысле направлена на поведение других и потому носит характер веления.
3
К истолкованию законодательной воли в известной степени применимы те технические правила, которые указываются гражданским правом для
истолкования воли сторон в сделке. В учении о толковании юридических
сделок, обыкновенно, намечаются следующие стороны: а) намерение, цель,
основание сделки (causa negotii; ей соответствует ratio legis); б) соответствие
между намерением и внешней стороной сделки (учение об ошибке ср. учение о дефектах законодательной воли); в) состав сделки (определение логического объема закона) и г) юридические последствия сделки (юридическое действие закона). Попытку применения правил ст. 1539 т. Х. ч. 1 к толкованию законов сделал Фойницкий И. Я. Курс угол. судопр. Т. I. Изд.
1912 г. С. 185187. Но следует заметить, что сходство такого толкования
небезусловно. Воля частных лиц в сделке толкуется в соответствии с интересами абстрактного человека гражданского права, воля законодателя
соответственно с идеей абстрактного законодателя, наделенного разумностью и стремлением к общему благу. Ошибки законодателя подлежат значительно более тесному толкованию, чем ошибки частного лица. Для учения о толковании юридических сделок лучшей является работа Danz E.
Die Auslegung der Rechtsgeschäfte. 2 A. 1911. Подробную параллель между
толкованием юридических сделок и толкованием закона проводит Bierling.
Juristische Prinzipienlehre. 1911. B. IV.
3
. Для первой
153III. Толкование уголовного закона
операции необходимо установить, что общие понятия, имеющиеся
в законе, относятся к конкретным признакам данного казуса как род
к виду. Эта деятельность может быть названа раскрытием логичес-
кого объема законодательной нормы. Вторая операция, установление юридических последствий, происходит посредством установления и сочетания всех тех велений или указаний, которые закон
связывает с данным составом как юридическим фактом. Она может
быть названа раскрытием юридического действия законодательной
нормы.
Толкование по точному разуму закона не предполагает какихлибо иных операций, кроме как корректного подведения видового
понятия (или факта) под родовое понятие и связывания с ним тех
правовых последствий, на которые прямо указывает закон. При известном совершенстве и разработанности закона в громадном большинстве случаев задача юриста и судьи и ограничивается только
этим. В этой деятельности не участвуют ни телеологические рассуждения (выяснение цели закона), ни правовое сознание лица, применяющего закон (чувство справедливости). Некоторую помощь в
этом деле оказывает только наука права, которая систематизирует
общие понятия закона и делает их более отчетливыми, а также законодательная техника, специально, терминология. Эта чисто логическая деятельность с большим основанием, чем всякая другая могла
бы быть названа логическим толкованием. Более удачным, однако,
является название ее прямым толкованием, или толкованием по точ-
ному смыслу.
Однако не всегда юрист может так просто найти в законе нужное ему правовое решение. Выражение законодательной воли может страдать известными дефектами. Наше законодательство характеризует их как неполноту, неясность, противоречие (а для граж-
данских законов) и недостаток
1
закона. Нам, прежде всего, пред-
стоит выяснить сущность этих дефектов.
1. Неясность закона
Под неясностью закона следует разуметь недостаточную определительность и точность содержания законодательной воли, т. е.
того общего правила, которое создано законом. Неясность возмож-
1
Статьи 9 и 10 Уст. гр. суд.; ст. 12 и 13 Уст. уг. суд., закон 26 декабря
1916 г. распространил эти правила и на деятельность административных
департаментов Сената (ст. 205 учр. Сен. по зак. 1916 г.).
154 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
на как в области определения логического объема законодательного
понятия, так и в области определения юридических последствий. С
этим дефектом чаще всего приходится сталкиваться юристу. Закон
редко дает готовой большую посылку для правового решения возникшего в жизни конфликта. Законодатель большей частью дает
лишь некоторый материал для построения ее, причем далеко не всегда построение нужной посылки из этого материала является делом
простым. Выраженный словами закон, пишет Г. Демченко
1
,
не напоминает мраморного изваяния, а походит, скорее, на живого
человека с его изменяющимися и не всегда определенными чертами лица. Всякий закон ясен и применение его просто, замечает
Таганцев, для того, кто читает закон на манер гоголевского Петрушки.
Неясность закона проистекает и из недостаточной отчетливости
вложенной в него законодательной мысли, и от неопределенности и
текучести значения слов, употребленных законодателем, и от изменения с течением времени тех жизненных явлений, которые подлежат действию закона. Неясность закона может быть как и всякий
другой дефект только кажущейся и может быть подлинной. Кажу-
щаяся неясность закона часто является результатом недостаточно
полного раскрытия содержания закона. Отдельная статья закона не
существует как изолированное тело, а является лишь клеточкой в
составе общего организма законодательства; роль и значение ее могут быть уяснены лишь в составе целого. Этот принцип выяснения
содержания закона можно назвать установлением внутренней связи
закона. Толкование неясностей кодифицированного права, прежде
всего, должно прибегать к этому приему. С другой стороны, кажущаяся неясность может быть результатом несоответственного определения терминов и выражений закона. Так, закон, вполне ясный в
момент его издания, с течением времени может стать неясным вследствие того, что значение общежитейских терминов и выражений,
употребленных в законе, изменилось. Восстановление ясности здесь
достигается посредством усвоения современной моменту издания
закона терминологии и языка. Такое толкование можно назвать èñ-
торико-терминологическим. Далее кажущаяся неясность может быть
последствием сознательного или бессознательного навязывания закону определенных идей, тенденций, теорий и т. д., которым, конечно, постановления закона могут и не отвечать. Такое толкование на-
1
Демченко Г. Неясность, неполнота и недостаток закона, доклад к съез-
ду Русск. Гр. Крим // Ж. М. 10. Октябрь. 1904. С. 37 (отд. оттиска).
155III. Толкование уголовного закона
зывается предвзятым толкованием. Благодаря ему часто ясные сами
по себе законы рисуются в совершенно ином свете. Предвзятое толкование может укореняться по различным причинам: вследствие приверженности к определенной научной теории, вследствие симпатии
самого судьи к определенным правовым выводам из закона, вследствие тех или иных политических тенденций и пр. В практике нашей встречались случаи, когда вполне ясные законы, однообразно
понимавшиеся в практике, вносились для разъяснения в соответственные учреждения и возвращались оттуда снабженные определенным предвзятым толкованием. Общим образом закон признается порождающим сомнения, если он разрешается неоднообразно
в разных судебных местах. Для таких случаев у нас установлен особый порядок предложения неясного закона на обсуждение департаментов Сената через министра юстиции (ст. 259
1
Учр. суд. уст.). До
последнего времени преподанные Сенатом в этом порядке разъяснения имели силу аутентического толкования, т. е., в сущности, вытесняли действие старого закона, но законом 26 декабря 1916 г. им
придано значение лишь руководящих решений (об этом см. ниже).
Предвзятое толкование, характеризующееся случайностью тех убеждений, которые могут оказать влияние на истолкование воли законодателя, есть вид произвольного толкования, о котором говорила у нас ст. 65 старых Осн. зак. Подлинная неясность закона характеризуется двумя признаками: субъективным и объективным. Субъективным признаком служит невозможность для истолкователя найти
точное содержание законодательной воли или понять ту практическую мысль, которою определяется эта воля (смысл или цель закона). Объективным признаком является наличность в жизни или судебной практике различных истолкований этого закона, расходящихся друг с другом. Пути и приемы уяснительного толкования различ-
ны. Все они определяются одной целью: найти такое согласное с
остальными постановлениями закона истолкование, которое могло
бы положить конец разногласиям и, вместе с тем, способствовало
бы усовершенствованию права. Прежде всего следует установить,
что при наличности подлинного дефекта законодательной воли, в
частности, неясности ее, не может уже быть речи об установлении
действительной воли законодателя, здесь имеется уже известное ее
корректирование. Поэтому всякое толкование, основанное на дефекте законодательной воли, будет до известной степени толкованием
правотворческим. Но, как мы сейчас увидим, оно стоит в подчинении закону в том смысле, что не может противоречить всем другим
постановлениям закона, где воля закона выражена ясно. Подобно
156 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
тому, как указ действителен под условием непротиворечия закону,
так и корректирующее толкование судьи действительно под условием непротиворечия остальным частям законодательства. В отличие
от господствующего взгляда наше положение открыто признает дефектность воли закона, и исходит из этой предпосылки. Ему чуждо
постулирование логической стройности действующего права и
универсальности законодательной воли.
Корректировать законодательную волю можно только при помощи чего-либо другого, в ней самой не содержащегося. Это корректирующее начало судья может заимствовать из разных источников.
Прежде всего из приложенных к закону официальных толкований
и примерных решений. Прием этот широко применяется в англосаксонском кодифицированном праве. Ко многим постановлениям
закона законодатель прилагает порой тезисы, уясняющие цель законодателя или частные стороны его мысли. Этот прием был, между
прочим, в употреблении в наших старых законах (см. Воинский устав 1716 г., Устав Морской 1720 г., Устав Благочиния 1782 г.), но
затем был оставлен. Широкое применение он находит в составленных для Индии в 60-х годах уголовных кодекс ах
1
. Точно так же уясняют законодательную волю в виде конкретных иллюстраций прилагаемые законодателем решения. Английское common law явилось
бы совершенно непонятным без массы конкретных судебных решений, которые, являясь его составной частью, вместе с тем содержат
руководящие идеи для дальнейшего казуистического творчества судьи. Континентальное законодательство, стремясь к краткости и несложности своего права, откинуло этот прием, хотя, несомненно, в
нем имеются ценные стороны. Излюбленным приемом корректирования законодательной воли в континентальной практике является
выяснение ее на основании мотивов законодателя, отражением ко-
торых служат официальные объяснительные записки, протоколы,
стенографические отчеты и т. п. Мысли, соображения и мотивы, изложенные в законодательных материалах, нельзя отождествлять с
волей законодателя. Они отражают лишь субъективные взгляды отдельных принимавших участие в составлении закона лиц и органов. Воля же законодателя самодовлеюща и покоится на немотивированной санкции верховной власти. Корректировать закон с помощью этих взглядов иногда является полезным и желательным. Эти
мотивы могут показать, как понимали закон его составители, и тем
самым, дать ключ к верному его пониманию. Но такое толкование
1
См. указанную выше статью Демченко Г. В. С. 2429.
157III. Толкование уголовного закона
(его можно назвать, следуя господствующей терминологии èñ-
торическим) имеет и свои опасные стороны. Составители закона
могли руководиться случайными соображениями, могли сами недостаточно ясно понимать значение закона, бессознательно формулированного, однако, более удачно; взгляды их могли устареть и в момент толкования стоят в резком противоречии с тем значением, которое приобрел закон в жизни (гетерогония целей). Особенно неудачно такое толкование по отношению к законам старым, применение которых в жизни, обыкновенно, под влиянием издания ряда
новых законов, успело значительно эволюционировать. Не отрицая
целесообразности исторического толкования в отдельных случаях,
следует все же признать, что значение его было сильно переоценено под влиянием учений исторической школы, отождествлявшей эти
мотивы с самой законодательной волей (воля исторического законодателя).
Другим методом корректирования законодательной воли в целях
уяснения ее является толкование телеологическое, или толкование
по цели закона, его общему разуму или смыслу (ratio legis). Это толкование предписывается у нас ст. 12 Уст. уг. суд. Цель или общий
разум закона понятия, нуждающиеся в некотором пояснении.
Стремление к цели и разумность качества субъективные, законодательная же воля безлична. Как можно приписывать ей эти качества? Со строго научной точки зрения приписывать самому закону цели и разумные стремления, конечно, нельзя. Но теория права,
следуя неизбежной склонности нашего практического мышления,
создает абстрактные типы личностей, наделяемые особыми свойствами и качествами; их можно назвать идеальными фигурами юриспруденции. В каждой юридической науке мы встречаем эту персонификацию. Так, в римском частом праве такой фигурой был bonus
pater familias, а в публичном civis romanus. Современное гражданское право в основании своем имеет представление об абстрактном человеке
1
. Уголовное право выработало центральное представление о преступнике как наделенном известными антисоциальными свойствами (с подразделением этого типа на классы); идеальной фигурой политической экономии является хозяйствующий
индивид; статистика имеет дело со средним человеком; публичное право с гражданским. Известные юридические представления в сознании людей невольно складываются вокруг некоторого
1
См. по этому вопросу интересную статью Покровского И. П. Абстрак-
тный тип и конкретный человек в гражданском праве. 1907.
158 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
абстрактного центра, который является типическим носителем известных свойств и качеств, характерных для данной эпохи. Такой
же идеальной фигурой является и абстрактный законодатель. Ему
приписываются все те качества и свойства, которые должны быть
присущи желательному законодательному творчеству. Он проникнут стремлением к общественному благу, чувством справедливости, разумностью, стремлением к известным целям. Наглядная и импозантная фигура идеального законодателя является удобным рельефом для выражения желательных идей правового творчества.
Разумным мы называем такого законодателя, который склонен проводить в жизнь право, кажущееся нам наиболее разумным. Фигура
идеального законодателя не неизменна: она эволюционирует вместе с эволюцией правового развития. Идеальный законодатель не есть
подлинный творец закона. Он играет такую же роль, как ответственный редактор периодического издания: он ставит лишь свою подпись на издаваемый закон, фактическими творцами и сотрудниками
которого являются другие подлинные лица. Под фирмой его часто
импортируются в закон идеи, присущие юриспруденции или общественному правосознанию, правила, добытые политикой права, справедливость, правила целесообразности и т. п. Движение свободного
права предлагает упразднить этот институт ответственного редакторства законодательной воли и прямо указать в правилах толкования, что судья при исполнении закона должен руководиться справедливостью, потребностями оборота и т. п. Мы лично полагаем,
что такой либеральный режим в области толкования еще преждевремен и фигура идеального законодателя должна быть сохранена. Весьма важно, чтобы судьи, применяющие закон, руководились
не случайными взглядами, распространенными в жизни и юриспруденции, а присматривались к законодателю и к тем масштабам, которыми он обыкновенно руководится или должен руководиться. Суд,
развивающий смысл закона, должен приспособлять свое творчество
к общему смыслу его, т. е. должен углублять и продолжать правно-политические взгляды абстрактного законодателя.
Установив смысл выражения цель законодателя, мы можем развить некоторые правила, относящиеся к этому виду толкования. Судья черпает представления об этих целях лишь отчасти в мотивах
закона (историческое толкование). Наиболее надежным его руково-
дителем являются идеи, ныне господствующие в области законодательствования и в науке права, поскольку она идет в уровень с законодательством и служит его отражением. Он может выводить их и
из господствующих тенденций развития законодательства (эво-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]