Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
139III. Толкование уголовного закона
Его критические и исполненные сатиры разборы решений германского
имперского суда и отдельных теорий юриспруденции сделали его центром нападок и полемики
1
. Но положительное учение Фукса развито
очень поверхностно. Он усвоил метод взвешивания интересов, но
придал ему социологический оттенок, вследствие чего некоторые считают его даже родоначальником особого социологического направления. Методы современной юриспруденции он называет пандектоло-
2
ãèåé
. Пандектология, определяет он, есть игра параграфами,
обостряемая усложняющейся со дня на день игрой преюдициями и немного смягчаемая рационализмом. Она со своим зудом к конструированию понятий, мотивов не многим возвышается над свойственным
юным народам культом слов (Wortidolatrie) (II. 73). Вред и общеопасность этого метода ослабляется лишь тем, что большинство видных судей являются крипто-социологами, т. е. скрыто проводит в решения
свое правовое чувство, тщательно маскируя это в приводимых ими мотивах решения. Для здоровой юриспруденции следует выставить требование знакомства с требованиями жизни и уменья их оценивать. Механическое приравнивание внутренне различных жизненных интересов посредством конструктивной юриспруденции и заполнение пробелов закона путем диалектических конструкций является самым тираническим господством произвола, какой только можно себе представить
(II. 130). Социологически ложные и несправедливые решения обыкновенно устанавливаются не с меньшим, а, напротив того, с большим диалектически-конструктивным остроумием, чем социологически верные
и справедливые. Сатана является самым способным формальным диалектиком, и потому вся конструктивная юриспруденция в буквальном
смысле годна лишь для черта (147). Вместо филологических решений должны быть установлены социологические. Они оперируют свободным и понимаемым в соответствии с общим благом взвешиванием
интересов, для чего необходимы практический ум и чувство справедливости, а не схоластическое хитроумие, отыскивающее правильные
конструкции. Прочность права покоится не на пандектологии, подобной лотерее, а единственно и всецело на личности судьи и знании
им вещей. Существо судебной практики состоит в установлении спра-
1
Ñì. Düringer A. Richter und Rechtssprechung. 1909; Pattai. Der Kampf
um die Rechtswissenschaft und die Freirechtsbewegung. Wien, 1913. S. 27 è
ñë.; David. Zu den Ausführungen von Fuchs über Freirechtlerei und soziologische
Rechtslehre Deutsche Rechterzeitung. 1910. ¹ 11. S. 422. è ñë.; Vierhaus. Ueber
die methode der Rechtssprechung. 1911. S. 76 è ñë. è ìí. äð.
2
Наряду с этим названием Фукс употребляет следующие характеристики: Romanismus, Scholastismus, Pandektolotterie, Pandektitis, Konstruktionologie, Kryptosoziologie и т. д.
140 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
ведливого порядка реальных интересов и жизненных благ (II. 84. 188,
189).
В своей критике Фукс не пошел дальше отдельных острых выражений и общих лозунгов социологии и жизненных интересов. Его
верный последователь судья Гмелин
1
несколько более стройно формулирует мысли своего предшественника. Я полагаю, пишет он,
что господствующая в наше время социальная мысль и покоящаяся на
ней новая наука социология проложили себе путь и в самую консервативную из всех систем, в право. Наше правоведение ныне в общем и
целом догматично. Практика видит свою задачу только в осуществлении закона, стремясь, согласно данному ей от государства поручению,
подвести под закон каждый конкретный случай. Поэтому законодательное действие опубликованной государственной воли исследуется
во всех ее закоулках. Практически в основу кладутся явно указанные
или диалектически выводимые абстрактные правовые положения, распространяемые на все факты в силу требования применения закона ко
всем случаям жизни. Этот принцип приводит к формалистическому
применению права и потому следует искать для пополнения другого
оживляющего источника. Такой источник дает нам сознание, что подлинной правовой материей является спор вокруг защищаемых правом
денежных или идеальных интересов, вокруг жизненных благ, поэтому практика должна стремиться опознать эту борьбу интересов и согласовать их посредством взвешивания их с точки зрения стоящего над
ними беспристрастного судящего, имея в виду как частное, так и общее благо. Частное благо: поскольку оно должно быть охранено в интересах спорящих сторон; общее благо: так как оно не только существенно ради публичного интереса правовой обеспеченности, но и ввиду
интереса справедливого решения.
Указанный метод, дающий примат взвешиванию реальных интересов над понятиями, может быть назван социологическим. Хотя социо-
логия и является государственной наукой, но она может быть применена вообще к области борьбы различных групп и интересов Социологической судебной практикой может быть названа такая, которая при
рассмотрении и оценке отдельного случая ставит на первый план значение реальных интересов и стремится с этой точки зрения найти справедливое решение (3335). Судья должен в первую очередь привести
волю законодателя в границах позитивного права к разумному и справедливому выводу. Здесь ему большую помощь оказывает взвешивание
интересов, которое является не фантомом, а реальностью. Оно составляет прочный опорный пункт для чувства справедливости, направляю-
1
Gmelin I. Quousque? Beiträge zur sociologischen Rechtsfindung 1910.
Статья Die Sociologische Methogie in der Reshtssprechung.
141III. Толкование уголовного закона
щего волю, и оказывает существенную помощь пониманию оборота.
Свою формулу толкования Гмелин определяет так: Посредством присущего судье субъективного чувства справедливости, которое руководится точкой зрения соответственного, т. е. обращающего внимание на
существующие в обороте воззрения, взвешивания спорных интересов
сторон, государственная воля, находящая свое осуществление в приговоре, приводит к справедливому решению. При взвешивании противоречивых интересов следует способствовать победе того интереса, который более основателен и достоин защиты (6566). Социологическая метода освобождает судью от веющего ныне над ним духа рабства,
от балласта далеких от жизни и конструкций, и контроверз, становящихся бессодержательными с точки зрения социологического воззрения. Она ставит правовое чувство на свое место и дает ему руководящую нить для достижения идеала (83).
Название метода Фукса и Гмелина социологическим можно допустить лишь в очень условном значении этого слова. В существе своем он является следованием модной ныне в Германии теории разграничения интересов, к которой, для увеличения модности же, присоединено модное название социологии. Такое обозначение оказалось возможным потому, что слово социология в жизни применяется в весьма разнообразном понимании. В своей книге Хозяйство и право
Штаммлер приводит 12 различных значений слова социологический.
Более научную постановку социологическому направлению придали
двое бесспорно наиболее талантливых руководителей движения свободного права, Канторович и Эрлих, перешедшие в своих последних
работах от критерия правового чувства судьи к социологической юриспруденции.
Канторович
1
определяет правовую социологию как исследование
правовой жизни в ее отношении к правовым нормам (2). Каждое правовое положение должно быть исследовано в своем функциональном
значении. При толковании следует выяснить, какие действия оказывает толкуемый закон в социальной жизни или, вернее, применение его в
средних случаях. Из общей массы таких последствий, причем здесь речь
всегда идет о защите каких-либо интересов, должны быть выделены
те, которые в смысле закона являются ценными; они должны быть вклю-
чены в цель законодателя. Творчество согласно цели предполагает, таким образом, предварительную деятельность в области правовой социологии. Исследование целей есть жизненная потребность юриспруденции, и если последняя не будет удовлетворять этой потребности, то она
останется на примитивной ступени развития (7). Юриспруденция должна перестать быть наукой слов; ее задача не исчерпывается толкова-
1
Kantorowicz H. Rechtswissenschaft und Sociologie. 1911.
142 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
нием установленных слов, но она является наукой, стоящей в услужении целям социальной жизни. Закон играет здесь роль указательного
столба, показывающего, каковы цели, преследуемые законом и подлежащие осуществлению в первую очередь. С другой стороны, закон имеет характер и некоторой границы, ставящей предел свободным исканиям. Особенную роль играет социологический метод при восполнении
пробелов закона. Социологическое мышление важно при решении как
вопросов факта, так и вопросов права (1214). Отношение своей теории к методу взвешивания интересов Канторович определяет следующим образом. Взвешивание интересов не поглощает всей социологической методы, оно есть лишь один из моментов ее, причем момент,
более относящийся к решению вопросов факта, чем вопросов права.
Конечно, поскольку речь идет об защищаемых законодателем интересах, юриспруденция интересов попадает и в область права, но тогда
она совпадает с исследованием цели закона, так как закон всегда преследует защиту тех или иных интересов. С другой стороны, под взвешиванием интересов мыслят порой и нечто другое, именно сглаживание конфликтов в области интересов, но и здесь, в сущности, речь идет
о том, какие интересы заслуживают предпочтения в праве. Такое взвешивание может происходить в двух формах: или в виде сопоставления двух борющихся интересов, что К. называет уравнением интересов здесь судья стремится найти решение, удовлетворяющее развитое социологическое сознание и способствующее прочности права;
или же в виде соразмерения этих интересов с какой-либо лежащей вне
третьей величиной. Такой величиной может быть только некоторая культурная ценность, с точки зрения которой и можно установить, какой
интерес является более ценным и предпочтительным. Эта культурная
ценность извлекается из совокупности всех целей, преследуемых правопорядком, при руководстве со стороны всех отделов юриспруденции
(правовой догматики, социологии, истории и политики). Итак, взвешивание интересов, как социологический метод, не может означать ничего иного, как оценку интересов на основании того, поскольку они благоприятствуют достижению тех или иных целей правопорядка (17
21). Для изучения правовой социологии весьма полезны история норм
права и социологическая история права, а также сравнительное правоведение.
Серьезную попытку установления правовой социологии делает
Эрлих в своем новом труде, являющемся капитальным вкладом в научную юридическую литературу
1
. В отличие от большинства работ новой школы, гоняющихся за модными лозунгами момента, работа Эрлиха основана на серьезном изучении истории юриспруденции и, в ча-
1
Ehrlich E. Grundlegung der Soziologie des Rechts. 1913.
143III. Толкование уголовного закона
стности, английского права. Социологию Э. определяет как научное
изучение права (19). Предметом ее является живое право, в противо-
положность праву, действующему только для судей и властей. Это живое право не закреплено в документах, а господствует в жизни. Документы лишь отчасти являются источниками его, большей же частью
ими служат непосредственное наблюдение жизни, торговли, обычаев и
привычек, права различных союзов, как признанных законом, так и игнорируемых и даже отрицаемых им (399). Правовая социология должна направлять свое внимание на конкретное, а не на общее, ибо мы
вообще способны наблюдать только конкретное. Исследователь права
должен сначала ознакомиться с конкретными обычаями, отношениями
властвования и права, договорами, завещаниями и лишь затем перейти
к обобщениям (405). При этом, конечно, не должны быть игнорируемы
ни исторические, ни этнологические методы. Эрлих полагает, что только
покоясь на изучении живого права, юриспруденция сможет быть надлежащей руководительницей судьи и оказывать ему помощь при заполнении пробелов закона
1
.
Теория взвешивания интересов получила в Германии широкое
распространение именно потому, что она теснейшим образом связа-
1
У некоторых авторов мы находим существенно различное понимание
социологического метода. Так, Eleutheropulos (Rechts philosophie, Sociologie
und Politik. 1908. S. 2326) понимает право в социологическом смысле как
средство организации социального союза. Но правовая социология это не
исследование правовых перемен как простой смены норм, а развитие ее правовых институтов в определенном направлении. Sizheimer (Die Soziologische
Methode und die Rechtswissenschaft. 1909. S. 524) понимает правую социологию как изучение правовой действительности, отличной от официально
признанного правопорядка; социологический метод должен изучать правовые чувства и правовые воззрения народа, интересы, побуждающие вступить в сделку, и уметь оценивать их. Несколько критическую оценку социологического метода находим у Берольцгеймера. Историческая школа вступила на правильный путь пишет Берольцгеймер (Berolzheimer. Die Gefahren
einer Gefühlsjurisprudenz. 1911. S. 15), когда она принялась за историческое исследование. Но она застряла на первых ступенях и ее деятельность
была затем вытеснена новой наукой социологией. Заслуга социологии
двояка: она указала на значение группы для возникновения и развития права, и тем самым исправила автоматически взгляды школы естественного
права; затем она напомнила о том, что понятия права воспринимают жизнь
и содержание только от их фактического субстрата. Отсюда возникло сознание тесного взаимодействия хозяйства и права. Но с другой стороны, она
принесла и некоторый вред своим стремлением внести естественно-научный метод в область философии права и государства.
144 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
на с развитой Иерингом юриспруденцией интереса. Судья должен
идти по той же стезе разграничивания и защиты интересов, по которой идет и законодатель. Эта модная теория в своих общих посылках подверглась в нашей литературе настолько авторитетной критике, что она избавляет меня от необходимости повторения этих аргументов
скептически. Так, Ф. Берольцгеймер
1
. Замечу, что и в самой Германии некоторые относятся к ней
2
пишет: Законодателю нечего
делать вообще с взвешиванием интересов и с этим он не мог бы
ничего достигнуть. Суждения на основании юриспруденции интересов могут быть так же плохи и так же хороши, как игра в кости.
Юриспруденция интересов, в конечном итоге, сводится к иеринговской теории цели, она дает ложный масштаб для взвешивания невесомого и ставит на первое место выгоду и пользу перед правом и
справедливостью, вследствие чего правосудие низводится на степень
административной деятельности, вследствие этого правосудие становится противоположностью того, чем оно хочет быть. Метод взвешивания интересов, как то признают и его сторонники, обнажает
открыто политические, классовые и другие тенденции судьи, признает победу сильного над слабым, жертвует справедливостью ради
оппортунизма. Судья становится мелким лавочником, торгующим
различными ценностями, идущими на пользу тем или иным интересам. Не спасает этого масштаба и указание на культурные ценности и интересы, в частности, на интерес прочности правопорядка.
В устах сторонников этой теории подобные интересы также учитываются количественно и могут быть сопоставляемы с различными
материальными интересами, вследствие чего все право приобретает характер технических правил расчета
3
. В новейших трансформациях этого учения, известных под именем социологической юриспруденции, наряду с масштабом интересов проскальзывает другая,
более ценная мысль о необходимости изучения социальной функции правовых институтов, о знакомстве с живым, а не только с
1
Ñì. Дювернуа. Чтения по гражданскому праву. Т. I. 1898 и Петра-
жицкий Л. И. Право добросовестного владельца. 1897. Приложение о модных лозунгах современной юриспруденции.
2
Berolzheimer F. Die Gefahren einer Gefühlsjurisprudenz. 1911. S. 9.
3
Удачную критику теорий взвешивания интересов мы находим у Iung.
Das Problem des natürlichen Rechts. 1912 г. 3035. Он указывает, что сторонники этого направления имеют в виду торжество не всяких интересов,
а достойных защиты, справедливо оцениваемых интересов, т. е., в сущности, в конечном итоге, приходят к признанию правового чувства основанием для взвешивания или оценки интересов.
145III. Толкование уголовного закона
официальным правом. В этом отношении здесь намечается уже действительно ценное для судьи знание о социально-причинном действии права, которое, как мы увидим ниже, действительно, является важным элементом правотворчества.
Характеризуя общим образом новые течения в области толкования закона, мы можем выставить следующие, общие им всем черты: 1) отрицательное отношение к конструктивным приемам современной юриспруденции и судебной практики; 2) признание ограниченности логического объема понятий действующего положительного права и открытое предоставление судье права заполнения
пробелов его свободным творчеством, опирающимся не столько на
логические принципы, сколько на другие критерии; 3) утверждение
большей самостоятельности судьи по отношению к воле закона, раскрепощение судьи и признание обязательности законодательной
воли только в тех случаях, когда она ясна и категорична; 4) искание
руководящих критериев для судейского творчества не в духе закона или целях законодателя, а в различных областях, связанных с
жизнью.
Намечая причины, вызвавшие движение свободного права, проф.
Hans Reichel
1
указывает, что оно явилось реакцией против некоторых направлений современности. Эти направления он сводит к следующим четырем: а) историзм исторической школы, приведший к
квиетизму; б) правовой позитивизм, отождествлявший закон с правом и видевший в параграфах закона ultima ratio; в) интеллектуализм, считавший юридические проблемы чисто логическими задачами, а судью простой логической машиной (Subsumptionautomat);
г) близко родственный интеллектуализму формализм, который сводил всю юриспруденцию к шахматной игре логическими фигурами, без обращения внимания на цели правовых положений и правосудия.
Справедливую в некоторых отношениях оценку течений свобод-
ного права дает I. Berolzheimer
2
. Опасности этого течения, пишет он, лежат не в его существовании напротив того, оно знаменует прогресс, поскольку речь идет о том, что воля законодателя является фикцией и рабское преклонение перед законом и законодательными материалами должно привести к порабощению юриспруденции. Опасность, и притом весьма значительная, чаще всего
лежит в том, что она предоставляет судье при решении правовых
вопросов руководиться чувством, а ныне, при значительной высоте
1
Zur Freirechtsbewegung. Deutsche Richterzeitung. 1910. ¹ 12. S. 465.
2
Die Gefahren einer Gefühlsjurisprudenz in der Gegenwart. 1911. S. 20.
146 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
социально-этических настроений, даже вообще чувством сентиментальности. Опасность эта увеличивается, когда, следуя столь же частой, как и неправильной фразе об отчужденности судьи от жизни, она стремится отклонить от его призвания к правовой деятельности в сторону дилетантского собирания всевозможных знаний.
При взвешивании интересов эти опасности скорее усиливаются,
чем ослабляются: взвешивание интересов обыкновенно и легко вытекает из этого чувства и устраняет всякие основания к решению.
Между тем судья, даже при свободном творчестве, должен провозглашать право.
Отражением этих новых ией в законодательстве является ст. 1
Швейцарского гражд. уложения 1907 г., которая приветствуется всеми сторонниками нового направления. Она гласит: Ко всем правовым вопросам применяется закон, когда они предусмотрены его текстом или толкованием. Если из закона нельзя почерпнуть какоголибо предписания, то судья должен решать на основании обычного
права, а где такового не имеется, то согласно правилу, которое он
создал бы, как законодатель. Он следует при этом установленным
учениям и традиции
1
.
В объяснительной записке к этой статье говорится: В отправлении правосудия и в действительности всегда признается это (свобода
судьи) с тем лишь отклонением, что и по доныне неисчезнувшим обманчивым взглядам считали необходимым предполагать, что судья всегда и во всех случаях применяет положительное право, если не по его
букве, то по его смыслу и духу, хотя в действительности это предположение в многочисленных случаях не оправдывается. Правда, против
признания в проекте естественного отношения судьи к закону будут
делать возражение, что судья станет слишком самостоятельным, и это
правильно: он будет свободнее, чем теперь, когда от него требуют искусства выводить все из закона даже с помощью самых сомнительных
уловок толкования. Но судья достойнее выполнит свое назначение, если
не станет вовсе прибегать к таким уловкам. Он имеет право признать,
что закон имеет пробелы, которых не заполнить никаким толкованием.
И установив это, он будет исходить не из беспробельности закона, а из
беспробельности правопорядка и создавать правовое положение, которое он сочтет как законодатель правильным в соответствии с другими
частями правопорядка
2
.
1
Историю составления этой статьи см. у Завадского А. В. Цит. соч.
XLIXXLXI.
2
Цитирую по книге Ehrlich E. Freie Rechtfindung und freie Rechtswissen-
schaft. 1903. S. 25.
147III. Толкование уголовного закона
Комментаторы ст. I Швец. гр. уложения подчеркивают ту свободу
толкования, которую она предоставляет судье. Так, видный швейцарский юрист проф. Эггер
1
пишет: Статья I есть самопризнание законодателя относительно пределов, поставленных ему самому и его могуществу. Она есть отказ от всякой псевдонаучной и схоластической практики и настойчивое предостережение против опасностей, связанных с
кодификацией. Вместе с тем в не меньшей степени она является отказом и от судейского субъектизма крайних направлений свободного права. Она является указанием на непобедимые источники всегда живого
права. В следовании ей со стороны наших судей лежит залог здоровья
и популярности судебной практики. Другой швейцарский юрист, комментатор нового уложения, Гмюр, указывает, что статья эта служит предостережением против юриспруденции чувства и чистого произвола;
придавая судье положение законодателя, она требует, чтобы решения
судьи: 1) были целесообразны, т. е. следовали требованиям жизни и
правового оборота; 2) чтобы они способствовали правильной оценке
интересов во имя общего блага и 3) чтобы они приспособлялись к действующему праву, пополняли, но не изменяли его. Австрийский проф.
Р. Паттаи
2
характеризует принцип этой статьи следующим образом:
Статья не предписывает каких-либо определенных правил толкования.
Она совершенно не принуждает судью к отысканию a tout prix аналогий, заключений от противного или искусственно конструированных
понятий. В сущности, из нее вытекает следующее: аналогии в принципе допустимы, но они должны проверяться правовым чувством судьи и
целью закона. И ныне, собственно говоря, судья имеет все эти права,
но ошибка лежит в том, что из чисто внешних моментов делаются серьезнейшие выводы и судьи не пугаются самых больших нецелесообразностей, если только имеются налицо подобные внешние основания.
Дальнейшим преимуществом этой статьи является то, что она открыто
указывает на эти права, даже более, обязанности судьи применять право соответственно существу обстоятельств.
С нашей точки зрения, ст. 1 Швейц. гр. ул. правильно указывает
основания и источники для правового творчества судьи. Несколько
неудачно лишь возведение судьи на степень законодателя. Судья не
должен воображать себя законодателем, он должен обособлять идею
личности законодателя от своей личности, с ее односторонностями,
пристрастиями и предрассудками. Он должен следовать критерию
идеального законодателя, т. е., иными словами, олицетворенному
1
Egger A. Schweizerische Rechtswissenschaft. 1913. S. 28.
2
Pattai. Der Kampf um die Rechtswissenschaft und die Freirechtsbewegung.
1913. S. 4950.
148 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
представлению о должном законодательном творчестве (см. ниже
учение об идеальном законодателе).
2. Теория толкования закона
Изложенный выше очерк различных направлений, господствовавших в XIX в. по вопросу о толковании, поможет нам более критически разобраться в этой сложной проблеме.
Первое заключение, которое мы можем сделать, сводится к тому,
что теория не может установить каких-либо безусловных начал в
этой области. Прием толкования есть известный практический метод применения закона, целесообразность и допустимость которого
зависят от многих общих условий правовой жизни. Так, прежде всего, эти приемы зависят от господствующих взглядов на положение
законодателя и судьи. Теория разделения властей, мысля законодателя просвещенным и отзывчивым, облекала его исключительными
и суверенными правомочиями в области создания права и исключала всякое участие судьи в этом процессе. Соответственное учение о
толковании закона светского во многом сложилось под влиянием
учения о толковании божественных законов, основанных на откровении. Воля законодателя приравнивалась как бы к воле божества,
порой туманной и неясной, от которой, однако, толкователь отступить не в праве. Букве ее он должен следовать, веря в нее даже quia
absurdum, ибо только она одна в состоянии придать силу его выводам, только в ней живет идея общей воли и разума. Отражением этой идеи было господство буквального толкования, иногда искусно восполняемого фикциями. Теория исключительного господства законодателя породила к жизни аутентическое толкование, но
серьезные изменения в строе законодательных органов, затруднившие процесс издания новых законов, и протесты против обратного
действия законов скоро сделали этот метод толкования малоупотребительным и нежелательным. Издание процессуальных кодексов и
некоторое упорядочение судебной системы (во Франции реформы Наполеона, у нас Судебные Уставы) несколько подняли уважение к судье, и из роли дедуцирующей машины, каким он был
при старой системе, судья постепенно становится разъяснителем
воли законодателя
1
. Он по-прежнему не может вносить в процесс
1
Rumpf (Die Auslegung des Strafgesåtzes Archiv für Strafrecht. 1913.
В. 60 S. 177) сравнивает современный закон с королем, а судей с ответ-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]