Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
169III. Толкование уголовного закона
ласти представления доказательств. Ввиду таких недостатков стороны
часто обращались с петициями к королю, который передавал их канцлеру с указанием на желательность удовлетворения их соответственно
с обстоятельствами дела. В 1349 г. Эдуард III издал общее предписание, чтобы такие прошения прямо подавались канцлеру, а не ему, и с
этого времени суд канцлера стал судом справедливости. Уже статутом 13 Edw. I. С. 24, известным под именем statute in consimili casu,
клеркам канцлерского суда было предписано составлять решения по
аналогии с законом. Но все же нарекания на произвольность решений
канцлера были значительны. Известный юрист XVII в. Сельден в своем сочинении Table Talk пишет: Для положительного права (law)
мы имеем мерило и можем на него полагаться. Справедливость решает по совести того человека, который является канцлером, и так как
совесть эта может быть и более широкой и более узкой, то такова и
справедливость. Это одинаково с тем, как если бы сделать масштабом
ступню канцлера. Как произвольна была бы эта практика! У одного
канцлера длинная ступня, у другого короткая, у третьего неопределенная. Такова и совесть канцлера. Нарекания судей общего права и парламента привели к ограничению полномочий канцлера. Он получил
лишь право давать иск, когда право на иск не вытекало прямо из общего права, совершенно так же, как римский претор в отношении jus civile.
Это сходство с римским претором пошло и дальше. Постепенно канцлеры выработали для своей edictum perpetuum определенные правила
и строгий порядок производства (equitable jurisdiction). Требовалась
подача прошения, ответчик вызывался к канцлеру, происходило состязание сторон и лишь после этого канцлер издавал свой приказ. Решения канцлера весьма казуистичны и не составляют самостоятельной
системы: они понятны лишь в связи с недостатками общего права. Тем
не менее, имеются уже определенные максимы, которые составляют
как бы edictum tralatitium английских канцлеров. Новейший комментатор правил справедливости Snell сводит их к следующим 12 положе-
1
.
íèÿì
1. Справедливость не терпит, чтобы нарушение права (wrong) оста-
валось невозмещенным (without remedy).
2. Справедливость следует за законом (т. е. создает свои правила
по аналогии с правилами закона).
3. При равных притязаниях prior tempore potior jure.
4. Если обе стороны претендуют на справедливость (equal equities),
то предпочтение отдается той, на стороне которой закон.
5. Тот, кто обращается за справедливостью, сам должен поступать
согласно со справедливостью.
1
Snell. Principles of equity. 1899.
170 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
6. Обращаться за справедливостью можно только с чистыми рука-
ми (т. е. не извращая фактов).
7. Промедление обессиливает справедливость или, иначе, справед-
ливость приходит на помощь только sibi vigilantibus, но не беспечным.
8. Равенство есть принцип справедливости.
9. Справедливость обращает больше внимания на намерение, чем
на форму.
10. Справедливость обращает внимание на то, как сделано то, что
должно быть сделано.
11. Справедливость иногда засчитывает в исполнение намерение
исполнить обязательство.
12. Справедливость действует in personam, т. е. направлена по от-
ношению к лицу, а не к вещи.
Каждое из этих правил иллюстрируется рядом решений. В 1873 г.
Indicature act слил канцлерское отделение с другими отделениями Высшего суда, он же определил отношение решений его к решениям других судов, указав, что в случае конфликтов с общим правом решения
канцлерского суда пользуются преимуществом.
В былое время деятельность канцелярского суда разделялась на:
1) исключительную когда потерпевший мог находить защиту только
в помощи equity; 2) конкурирующую когда потерпевший мог найти
помощь и в общих судах, но эта помощь была недостаточна и 3) вспомогательную, когда справедливость могла оказать помощь в осуществлении права, уже признанного общими судами. С усовершенствованием гражданского процесса этот третий вид помощи отпал. На правилах equity держатся ныне многие отделы английского гражданского права (напр., постановления об администрации над имуществом лиц умерших, об ответственности товарищей при выходе из предприятия, об
управлении фондами, об опеке над малолетними и т. п.).
Влияние справедливости на развитие права особенно ярко охарактеризовано Генри Мэном
1
. Он называет equity скорейшим способом
улучшения права. В прогрессирующих обществах, пишет он,
социальные потребности и общественное мнение всегда находятся более или менее впереди положительного права (law) и пропасть между
последним и жизнью заполняется тремя способами: юридическими
фикциями, справедливостью и законодательством. Когда закон отвердевает (become fixed), он приспособляется к новым потребностям общества сначала путем юридических фикций, затем посредством роста
нового комплекса правил, как бы создающих новое право (the idea of
original law), основанное на отличных от него принципах и стремящееся вытеснить положительное право в силу особой святости своих прин-
1
Maine Henry. Ancient law and custom. Ch. 2.
171III. Толкование уголовного закона
ципов и справедливости1. Воплощением этого нового права и являет-
2
ся equity. Английский юрист Голланд пишет об equity
: Когда старые
правила стали слишком тесными и стало чувствоваться их противоречие с ходом цивилизации, нужна была квази-божественная власть для
их постепенного расширения и приспособления к новым взглядам общества. Такой властью и явились английские судьи, в частности, канцлер, которые создали предполагаемую более совершенной совокупность
правил, находящих свое обнаружение в судейском сознании. В действительности же она состоит из принципов традиционной морали, которые применимы к правовым вопросам и применение которых вверено
судьям
3
.
Итак, наличность в законе пробелов, не позволяющих решить
возникший в жизни правовой спор на основании прямого указания
закона, есть факт несомненный, встречаемый почти на каждом шагу.
При ограниченности поля зрения законодателя и возрастающем усложнении общественной жизни это явление неизбежно. И теория
толкования не должна создавать для себя фикции беспробельности, напротив того, она должна подчеркнуть наличность пробелов и
исходить из этой посылки, как то признает и само положительное
право. С помощью каких же приемов судья должен восполнять обнаруживающиеся в законе пробелы? Вопрос этот составляет центр
разногласий новых теорий толкования. Выше мы изложили различные взгляды по этому вопросу, осветя их критически. Здесь мы позволяем высказать свое собственное мнение.
Констатирование наличности в законе пробела не есть акт чисто
логической деятельности. Необходимо, чтобы судья, прикладывающий правила закона к тому или иному явлению, сознавал, что дан-
1
Мысль о постепенном вытеснении из жизни устарелого писаного права, несмотря на признаваемое в теории самодержавие закона, постепенно находит себе признание и в континентальной литературе. См. Ehrlich.
Grundlegung der Sociologie des Rechts. 1913. S. 350 è ñë.; Iung. Problem des
naturlichen Rechts. 1912. S. 183185.
Gény (methode dinterpretation. 1899. S. 200) замечает: Закон не может
помешать, чтобы право стало правом, и по этому постановление, которое
заранее лишало бы силы будущий обычай (имеется в виду обычай, не согласный с законом), явилось столь же недействительным, как и то, которое
воспретило бы будущее писаное право.
2
Holland. Jurisprudence. 1880. P. 50.
3
Îá equity ñì. Ehrlich. Die Grundlegung der Soziologedes Rechts. 1913.
277288; Виноградов П. Г. Очерки по теории права. 1915. С. 130145.
172 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
ное явление имеет правовой характер, т. е., релевантно, а не безразлично для права. Такое сознание, впрочем, имеется у судьи почти в
каждому случае. Всякое дело, обыкновенно, характеризуется как правовой спор. Самое обращение к суду (иск, жалоба, предложение прокурора) вызывается известным возбуждением правового сознания,
домогающегося своего осуществления в жизни. Судебное состязание происходит в атмосфере повышенных правовых переживаний,
и сам судья, руководящий состязанием и призванный к разрешению
правового конфликта, несомненно, испытывает большой подъем правового чувства. В этом отношении отвлеченное доктринальное толкование более холодно и далеко от жизни, и продукты его не опираются на реальное правосознание, а, как говорят, висят в воздухе.
Судья бюрократической складки, поверхностно относящийся к делу,
не вникающий в его правовую сущность, т. е. не заглядывающий
глубже в свою правовую совесть, а ограничивающийся поверхностным логическим рассуждением на основании писаных законов, точно
так же создает далекие от жизни решения (сетования на Weltfremdheit
в Германии). Громадную роль в применении права играет и личность
самого судьи
1
. Чувство повышенной правовой симпатии необходимо для справедливого судьи. Недаром некоторые (Геффдинг) определяли справедливость как симпатию, соединенную с мудростью.
Относительно роли правового чувства как регулятора судебной практики приведем замечание видного судебного практика Vierhaus F. (Ueber
die Metode der Rechtssprechung. 1911. S. 74): Механизм судебной практики проявляет свое действие не путем механического воздействия одного колеса на другое, как в машине; он работает при помощи особого
самостоятельного элемента, справедливости. Если судья приходит к такому выводу, который противоречит его правовому чувству, то он не
1
О влиянии личности судьи на толкование удачно пишет Benedix I. (Das
Problem der Rechtssicherheit. B. 1914. S. 41): Личность судьи, его политические, социальные и чисто человеческие воззрения имеют для судебной
практики чрезвычайно важное значение. Чем выше стоит его человечность,
чем обширнее его жизненный опыт, чем интенсивнее его самокритика и
самодисциплина, тем лучшее, более справедливое и конгениальное природе вещей применение вверенных ему норм закона сделает он. Чем более он
позволит себе руководиться своими симпатиями и антипатиями, своими
предрассудками и пристрастиями, своими личными слабостями и привычками, своими страстями и интересами, тем быстрее он потеряет правильное понимание вещей и тем вероятнее он станет извращенно и ложно понимать закон.
173III. Толкование уголовного закона
должен произвольно ставить свое чувство на место права, но проверить, где замечается ошибка. Одним из недостатков нашего образования является то, что логический момент предпочитается правовому чувству; поэтому часто отсутствует понимание этого индивидуального
субъективного момента судебной практики. Для судьи с нормальным
правовым чувством изложенная метода применения права является регулятором субъективного восприятия. Логическая надстройка является пробой на примере инстинктивного правового творчества. Другой
выдающийся судья Zacharias A. в своей книге Ueber Persönlichkeit,
Aufgaben und Ausbildung des Richters. 1911. S. 3334 пишет: Является общеизвестным фактом, что более старые судьи, пользующиеся в
своем округе репутацией выдающегося судьи, очень часто я мог бы
даже сказать, по общему правилу поступают в своей профессии так,
что по выяснении фактической сущности дела, свободно и без сообразования заранее с какими-либо предписаниями закона, дают действовать на себя фактам. При этом, общим образом, относительно более
важных сторон дела, а порою и всего процесса, у них как бы само собой образуется определенное чувство о том, на чьей стороне лежит право, и после необходимого обзора фактов и, руководясь этим правовым
чувством, которое служит им помощником, они приступают к более
основательному изучению соответственных вопросов права. Если по
исключению окажется, что отдельные постановления закона не совпадают с первым правовым чувством, то может случиться, что знакомство с постановлениями права откроет ошибку в первом представлении и затем снова установится согласие. Но может случиться, что согласия не будет достигнуто. Тогда судья решает с тяжелым сердцем по
указанию закона вопреки своему правовому чувству. Обрисовку роли
правового чувства судьи при решении спора я закончу анализом члена
германского имперского суда Düringerà A. (Richter und Rechtssprechung.
1909. S. 7): Когда передо мной докладывается какое-либо дело или я
его лично проштудировал, то от него у меня получается некоторое общее впечатление, как от прочитанной книги или виденного театрального зрелища. И из этого впечатления невольно и большей частью немедленно вытекает мое первое определенное суждение; эт а сторона
права, та не права. Это есть выражение моего правового чувства. Его
можно сравнить с первым диагнозом врача, исследовавшего пациента,
при этом я сужу на основании моего развитого наукой права и практическим опытом сознания. Судья судит на основании всей своей личности, которая находится под влиянием своих знаний, своего жизненного и профессионального опыта, ставшего частью самой личности.
Образовав известное суждение, я начинаю подыскивать основания. Мое
первое мнение является только предварительным. Может случиться,
что я должен буду исправить, ограничить или даже вовсе оставить его.
174 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
Rationes dubitandi, впрочем, существуют, хотя и не во всех делах, однако, в большинстве их, ибо все-таки лишь по исключению кто-либо возбуждает процесс без всякого основания. Простые случаи, в которых
применение закона сразу дает решение правового вопро са, являются, по крайней мере в высших инстанциях, довольно редкими. Как
бы ни ясен и ни продуман был закон для разнообразия житейских
отношений он может дать лишь руководящие нити. Его применение к
отдельному случаю требует свободной деятельности судьи. Мы привели мнения трех выдающихся судей Германии, единогласно свидетельствующих по собственному опыту, какую роль играет правосознание
судьи при толковании права. Этому доказательству едва ли можно противопоставить лишь абстрактные ссылки на другие рациональные кри-
1
терии
.
Повышенное правовое чувство есть неизбежный спутник толкования, бессознательно руководящий судьей. Но неправильно было
бы думать, что именно в этом чувстве судья должен искать ответа
для необходимого ему решения. Правовое чувство, как говорят, большей частью является слепым. Оно смутно и неопределенно (поэтому его и относят вульгарно к области чувства). Между тем создаваемый судьей правовой тезис, как и всякий тезис положительного
права, должен быть точным и определенным. И если ему не суждено получить такое же универсальное значение, какое придается закону, то все же оно является законом для данного случая (lex inter
partes) и прецедентом для последующих споров. Если оно исходит от высшего суда, то становится руководящим для всех будущих случаев подобного рода. Но, к счастью, судья наделен не толь-
1
Эти примеры можно продолжить: И на научную обработку позитивного права, на ученую юриспруденцию, пишет проф. Петражицкий,
интуитивное право оказывает такое же давление, определяя соответственным образом направление толкования источников, применение или неприменение аналогии, направление обобщений на почве конкретного материала и выводов специальных положений из общих начал; и это, в свою очередь, отражается на направлении судебной и иной практики позитивного
права (Теория права и государства. 1907. Т. II. С. 496). Судья при толковании закона руководится правилами не целесообразности, а нормативного
характера. Корабль судебной практики, пишет Rumpf (Die Auslegung des
Strafgesetzes. S. 183), не носится совершенно без руля по прихоти ветра.
Конечно, если мы укажем, что нормативным основанием для самостоятельных решений судьи должен служить закон, мы заставим его кружиться на
месте. Нормативные основания лежат глубже, чем только в позитивном праве. Их усматривают или ниже его, или выше его.
175III. Толкование уголовного закона
ко правовым чувством, которое имеется у всех людей, но и правовой мудростью знанием юриспруденции. Здесь именно и лежит свет, озаряющий и оформливающий правовое чувство судьи.
Новые течения часто указывают, что судья для своего творческого
толкования должен обращаться к науке права, к сравнительному
правоведению, к природе вещей, к естественному или правильному праву. Недостатком всех этих указаний является то, что они
не могут объяснить, почему именно обращение к этим источникам
будет плодотворно, и действительно ли найдет в них судья нужный
ему и доброкачественный правовой тезис. Ответ был бы значительно более правильным, если бы вместо произвольно устанавливаемых источников соответственные авторы занялись изучением действительных, ежедневно осуществляемых в судах приемов творческого истолкования.
Правовая мудрость не есть качество прирожденное, а приобретаемое при помощи юридического научного образования и судебно-практического опыта. Судьи могут различаться по степени совершенства в юридической мудрости, но им всем присущи одинаковые способы ее усвоения.
Наука права, которая в настоящее время более всего создает правовую мудрость, разрабатывает право с трех точек зрения: теоретической, догматической и правно-политической. Теоретическая точ-
ка зрения в праве является наиболее общей. Теория права изучает
не узкую область официального действующего права, а широкую
область правовых явлений вообще или в какой-либо частной сфере
жизни. Ее определения, различения и выводы стройно классифицируют и упорядочивают всю совокупность правовых явлений текущей жизни, не ограничивая их порой даже рамками одной страны
или одного народа, а включая правовой опыт разнообразных интересных в этом отношении стран (сравнительное правоведение). Так
как теория права изучает правовую жизнь в целом, то тот или иной
возникающий в жизни правовой спор, решение которого совершенно не предусмотрено в действующем законе, в глазах юриста-теоретика уже может быть надлежаще объяснен и истолкован. Судья,
встречаясь с таким правовым явлением, прежде всего обращается к
теории, смотрящей на правовую жизнь широким взглядом исследователя, а не сквозь узкое стеклышко официального права. Цивилистам известно, какую громадную роль сыграла правовая теория, созданная на почве римского права, для восполнения и развития различных пробелов в области тех или иных национальных систем
гражданского права. В уголовном праве теория до сих пор является
176 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
источником восполнения закона по целому ряду вопросов, не разрешенных законодателем (формы виновности, противоправность, граница между покушением и приготовлением и т. д.).
Научная догматика состоит в приложении теоретических положений к изучению действующего положительного права (закона).
Вся пестрая и случайная масса действующих законов здесь размещается по выработанной теорией системе, вследствие чего для юриста создается возможность легко и быстро применить найденную
теоретическую характеристику правового явления к постановлениям закона. Когда судья, встретившись с правовым явлением, сумел
выяснить надлежащий теоретический его характер, для него при знакомстве с научной догматикой не представляет трудности найти соответственную схему законодательных постановлений. Научная догматика идет еще дальше навстречу судье. Она с помощью так назыв. доктринального толкования заранее намечает пути распространения действующего права на правовые явления, прямо законом
не предусмотренные, и, таким образом, может дать судье готовое
уже решение интересующего его вопроса. Но судья никогда не должен брать этого толкования в готовом виде, без самостоятельной проверки путем собственного рассуждения. Соответственное толкование может быть слишком далеким от правовой действительности,
может уже устареть в жизни, может, наконец, явиться отражением
слишком субъективных теоретических взглядов исследователя.
Наконец, третий метод научной юриспруденции правно-поли-
тический выясняет роль и значение тех или иных правовых институтов в общественной жизни, законы их развития и пути их совершенствования. Специальный отдел правовой политики исследует те разумные цели и задачи, которыми должен руководиться законодатель. Если бы наука в настоящее время обладала разработанными учениями правовой политики, то помощь, какую они могли
бы оказать судье при творческом толковании, была бы неоценима,
ибо задача совершенствования права лежит в той же степени на судье, в какой и на законодателе. К сожалению, состояние политики
права еще так печально, что новая литература даже не упоминает о
ней в своих указаниях.
Положительное право не знает принципов, ему известны только
обобщения. Только научная обработка действующего права при помощи теории, догмы и политики может наметить основные руководящие положения для дальнейшего развития права в том или ином
направлении, отличая изъятие от частного разветвления общей мысли, случайное отклонение от разумной частной нормы, отмираю-
177III. Толкование уголовного закона
щее постановление от прогрессирующего. Поэтому научно-догматическое изучение права воспитывает правовую интуицию юриста
и дает руководящие нити для усовершенствования права в определенном направлении.
Вместе с тем наука права дает судье ясное понимание относи-
тельности тех юридических понятий, которыми пользуется положительное право.
Понятия, создаваемые юриспруденцией на почве постановлений
закона, всегда относительны и условны. Один и тот же термин может,
напр., иметь различное содержание в области уголовного и в области
гражданского права. Так, напр., понятие движимого имущества в уголовном праве (ст. 581) отлично от соответственного понятия гражданского права. Понятие находки (ст. 572, 573) в уголовном праве шире,
чем в гражданском: оно допускает и известность хозяина вещи). Понятие крайней необходимости неодинаково в обеих областях права.
Формы виновности умысел и неосторожность в гражданском праве разграничиваются по другим критериям, чем в праве уголовном. Даже
в тех случаях, когда уголовное право ссылается на нормы гражданского, могут возникнуть разногласия в содержании понятий. Типичным
примером является ст. 620 Уг. ул., карающая за нарушение авторского
права. Содержание авторского права определяется гражданским законом, но здесь судебная практика и международные соглашения расширяют его (напр., на кинематографические ленты, грамофонные пластинки и т. п.); такое распространение действительно лишь для гражданского права, но не для уголовного, которое не допускает распространения состава путем судебной практики, а не закона. Поэтому можно
представить себе такие нарушения авторского права (на почве распространительного толкования в гражданском праве), которые не будут íà-
казуемым нарушением авторского права. Даже самые конкретные понятия могут быть относительными. Так, германский имперский суд в
одном из своих решений по поводу установления границы между плодоизгнанием и детоубийством (Т. 35. ¹ 436) признал, что понятие человека в смысле гражданского и уголовного права различно. С точки
зрения уголовного права зародыш раньше превращается в человека,
чем с точки зрения гражданского. Условность правовых понятий выражается в их явном порой несоответствии с жизнью. Так, незаконный
отец и его родители не признаются родственниками в смысле ст. 455
Уг. ул., устранение вещи из обладания лица при невозможности получения ее обратно признается повреждением вещи (ст. 547); перелезание через забор или открытие с помощью фальшивого ключа признается взломом (ст. 1659 Ул. о нак.); говоря о конокрадах (напр., в
ст. 30 прим. по закону 22 июня 1909 г.) законодатель имеет в виду лиц,
178 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
осужденных не только за кражу лошади, но и крупного рогатого скота
1
è ò. ä.
.
Мы видим, таким образом, что судья в поисках правовой мудрости, необходимой для творческого толкования, находит весьма ценную помощь в юридической науке, которая, не являясь сама источником права, ориентирует его в хаосе правовых явлений и освещает отношение законодательства к правовому явлению, возникшему
перед судьей.
Судебный опыт судьи дает ему два ценных знания для творческого толкования знание жизни и знание судебных прецедентов.
Знание жизни есть знакомство судьи с теми обычными мотивами,
по которым действуют в жизни люди различных классов и положений, умение различать и устанавливать те ценности и интересы, которые создаются в жизни, знакомство с правовой психологией и привычками жизни. Это знание жизни чрезвычайно важно для той формы судейского творчества, которую мы позволим назвать правовой
индукцией. Из области научного знания судья заимствует общие тезисы, которые он затем дедуктивно применяет к подлежащему спору. Но приемлемость этого вывода судья обязан проверить и индуктивно на основании имеющегося у него знания жизни. Во многих
случаях у судьи и не предполагается научных знаний: их лишены
присяжные и шеффены, лишь в небольшой степени они предполагаются у мировых судей. В таких случаях правовая индукция является почти единственной руководительницей судьи. Самый процесс
правовой индукции может быть охарактеризован следующим образом. Намечая то или иное правовое решение, судья исследует, какое
действие оно может оказать на мотивы поведения людей в соответственной области: будет ли оно способствовать качественному улучшению этих мотивов, уменьшению конфликтов в жизни и упрочению правосознания. Он может учитывать и влияние его на охрану
тех или иных правовых благ, которые в данное время и для данного
круга признаются особенно важными. Эта деятельность судьи, в сущности, соответствует тому, что на языке нового направления называется взвешиванием интересов. Но название это не точно: здесь
не взвешиваются интересы, а сообразуются различные мотивы человеческого поведения в обществе и те обстоятельства, которые на
них влияют. Только особо проницательный и мудрый судья сознательно устанавливает их сам, большей частью он заимствует их из
общественного правосознания и жизни в готовом виде.
1
См. примеры для германского права в статье Müller-Erzbach. Relativität
der Rechtsbegriffe. 1913.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]