Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
159III. Толкование уголовного закона
лютивное толкование1. Такое толкование способствует развитию
права, сглаживает трения между стареющим правом и новыми запросами жизни, делает решения судов более соответствующими существующему правосознанию, при наличности здоровой кассационной практики в решениях ее прочно отлагаются точки зрения эволютивного правосознания.
2. Противоречие закона
Противоречием закона называется такой случай, когда из двух
или нескольких законодательных постановлений можно вывести два
различных решения одного и того же юридического состава, причем признание одного решения логически, по закону противоречия,
исключает возможность утверждения другого. Как и ясность, противоречие может быть мнимым и подлинным. Мнимое противоречие устраняется посредством указанных выше видов толкования
историко-терминологического и по внутренней связи. Проблему составляет вопрос об устранении подлинного противоречия. И здесь
юристу не следует приписывать закону тех качеств, которых у него
может и не быть именно логического единства и последовательности. Несомненно, что подлинная законодательная воля может содержать противоречия: законы издаются в разное время различными людьми и под влиянием различных требований. Издавая новый
частный закон, законодатель не всегда имеет в своем сознании всю
систему действующего права и потому сравнительно легко может
впасть в противоречия. Противоречия могут быть и в одном законе,
возникая отчасти на почве большой сложности его понятий (напр.,
в кодексе), отчасти на почве спешно принимаемых в той или иной
законодательной инстанции недостаточно продуманных частных поправок. При сложности парламентской машины такие случаи почти
неизбежны, и за последнее время даже укрепляется мысль о неспособности парламентов к изданию сложных кодифицированных за-
2
конов
сознательно воздерживались от всякого обсуждения кодекса, принимая его
en bloc или вотируя только его принципы, чтобы обеспечить его законодательное прохождение, которое, в противном случае, было бы почти невозможным. Так, Общегерманское торговое уложение 1861 г. было вотировано
рядом немецких ландтагов целиком, без допущения каких-либо поправок.
При проведении в германском Рейхстаге проекта Гражд. уложения были при-
.
1
Interpretation evolutif термин Cruet I. La vie de droit. Paris, 1907.
2
Можно привести довольно много примеров того, когда парламенты
160 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
Противоречие закона следует отличать от противоречия целей
законодателя. Нет ни одной страны, где законодательство являлось
бы последовательным отражением немногих и согласных между собой руководящих идей. Напротив того, как исторический продукт,
создававшийся в различные эпохи, оно держится на весьма причудливом конгломерате идей, внутренне не согласованных и отражающих различные течения законодательной мысли. Это обстоятельство порождает лишь пестроту законодательства, но не противоречие законов. Подлинное противоречие лежит в области законодательной âîëè, т. е. содержания тех решений законодателя, которым придана обязательная сила. Такое противоречие является дефектом
законодательной воли, требующим корректирования со стороны толкования.
На исключении противоречий в праве построен особый вид толкования, который называется толкованием от противного
(argumentum a contrario). Так, если статья закона может иметь несколько различных значений, то истолкователь может фиксировать
одно из них тем путем, что докажет, что всякое иное из возможных
толкований окажется в противоречии с остальными частями законодательства или с какими-либо отдельными постановлениями его,
смысл которых является точным. Этим толкованием современная
юриспруденция, впрочем, несколько злоупотребляет, применяя его
не только по отношению к постановлениям закона, но и к извлекаемым ею из закона теоретическим принципам, а порой даже к противоречиям закона с общим правосознанием. Так, напр., то или иное
толкование отбрасывается как стоящее в противоречии с признавае-
няты меры, чтобы облегчить его прохождение тем, что комиссиям рейхстага было предоставлено принимать en bloc отдельные части, не подвергая их
обсуждению. В Англии в 80-х годах Стифеном были предпринимаемы грандиозные усилия для консолидации английского права, но под конец ему пришлось совершенно отказаться от этой мысли: английский парламент признал он так же неспособен принять сложный закон, как он не может совместными усилиями своих членов нарисовать художественную картину. За
последние десятилетия, в случае издания сложных законов, парламент вотирует только общие положения, делегируя правительству право издать в
развитие их подробные правила (которые, в сущности, и являются кодексом), подлежащие впоследствии лишь эвентуальной поверке парламента.
В Италии Устав угол. судопроизводства в 1913 г. удалось провести только
потому, что палаты ограничились лишь принятием нескольких десятков общих положений, уполномочив правительство издать в согласии с ними кодекс. Самый кодекс был издан в виде королевского декрета.
161III. Толкование уголовного закона
мым законодателем принципом свободы или добросовестности
оборота, с принципом свободы договора и т. д. С другой стороны,
в области уголовного права практика применяет часто аналогию,
ссылаясь на то, что нераспространение узкого легального понятия
преступлений на данный случай стало бы в противоречие с несомненной преступностью данного действия или привело бы к безнаказанности лиц, несомненно виновных. В этих случаях мы имеем
дело не с подлинным противоречием законодательных норм, а с простым несоответствием их нашим принципиальным или нормативным взглядам. Это не логическое противоречие, а психологическое
несоответствие частного решения с общими взглядами, в сущности, лишенными положительно-правового значения.
Корректирование закона в целях устранения противоречия может быть двух видов. Первый вид возникает вследствие появления
нового закона, противоречащего существующему. Для устранения
его юристы выработали правило, признанное еще римской юриспруденцией, о том, что lex posterior derogat legi priori. Новый закон
вытесняет действие старого во всем том, в чем тот ему противоречит. Этот прием толкования, который можно назвать отменитель-
íûì толкованием, имеет несколько градаций. Создание новой нормы может потребовать полной отмены старого правила, в таком случае это последнее исчезает из закона, хотя бы законодатель прямо
об этом не постановил (см. выше о критике закона). С другой стороны, оно может ограничить логический объем или юридическое действие старого закона. В таком случае закон сохраняет свою силу, но
приобретает сокращенное действие. Наконец, новый закон может
несколько модифицировать толкование старой нормы, вложив в нее
условное содержание, не противоречащее вновь изданной норме.
У нас, после издания новых Основных законов в 1906 г., многие постановления старого права, касающиеся деятельности высших правительственных учреждений, отчасти были признаны отпавшими,
отчасти получили иное условное содержание, существенно отличное от того, которое они имели при дореформенном государственном строе.
Отменительное толкование применимо лишь к разновременным
законам. Но законодательное противоречие может возникнуть и в
составе различных постановлений одного и того же закона. Чаще
всего это происходит в составе сложных отделов кодифицированного права. Существенным признаком кодекса, отличающим его от
систематизированного свода, является то, что он признается единым
законодательным актом и потому к отдельным частям его неприло-
162 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
жимы принципы толкования разновременных законов. Для устранения противоречий практика здесь выработала свои методы. Первый путь разрешения конфликта сводится к превращению противоречия в противоположение норм. Это достигается или посредством
такого видоизменения определительной части нормы, при котором
нарушается тождественность юридических составов обоих правил,
или посредством модификации юридического действия ее, напр., указания, что одна норма имеет в виду последствие не противоречивое, а совместимое с последствием, предусматриваемым другой нормой. В обоих случаях одна из двух норм (а иногда и обе) изменяет
свое подлинное содержание на условное, которое в них вкладывается толкованием, хотя словесное выражение нормы остается неизменным. Второй путь устранения противоречия обход действия
одной из норм. Одна из норм, несмотря на сохранение ее в кодексе,
признается как бы несуществующей (лишенной реального содержания). Это отмершая клеточка, сохраняемая в живом организме.
Иногда старые кодексы сохраняют в себе целые кладбища таких заживо похороненных норм. Обыкновенно, в юриспруденции и практике изобретается какая-либо фикция для оправдания такого усыпления нормы. Английское право, чтобы облегчить возможность своего развития и появления путем практики новых норм, противоречащих старому праву, весьма часто применяет этот прием усыпления. Вследствие этого писаное английское право часто совершенно
не соответствует действующему праву. Многие постановления писаного права, не будучи никогда отменены, были усыплены при помощи созданных судьями фикций, и место их заняли вновь образованные судьями и часто противоречащие им нормы. Наша практика, пользуясь правом аутентических разъяснений и широким признанием силы кассационных решений, также неоднократно приводила к усыплению законов и созданию новых норм, обходясь порой
и без создания соответственных фикций. При значительной отсталости права этот прием иногда является неизбежным
1
Выражение юридическая фикция, пишет Мэн, означает известное допущение, которое скрывает или старается скрыть факт, что известное правило закона подверглось изменению, в то время как буква его осталась без изменения. Фактом является то, что закон совершенно изменился,
фикцией то, что он остается таким, каким он всегда был. Нетрудно
понять, почему фикции во всех их видах свойственны младенческому состоянию общества. Они удовлетворяют стремлению к улучшению и в то же
время не ослабляют суеверного отвращения к переменам. На низших ступенях общества фикции являются неоценимым способом борьбы с сурово-
1
. Но соответ-
163III. Толкование уголовного закона
ственное толкование уже перестает быть корректирующим, а становится творческим и может быть оправдано только тогда, если оно
опирается на единогласное признание устарелости соответственного
закона. Это своего рода похороны закона по первому разряду. Закон по-прежнему сохраняет свою силу как nudum jus quiritium, а вместо него жизнью распоряжается другой подлинный собственник
bonae fidei possessor. Оба указанных вида устранений противоречий
закона могут быть названы согласительным толкованием закона.
Корректирование закона в интересах согласования его постановлений точно так же, как и уяснение закона, находится под влиянием
определенным руководящих принципов. Здесь судья также должен
руководиться целью и общим смыслом закона в том понимании,
которое нами изложено выше. При этом принцип эволютивного толкования здесь сильнее проявляет свое действие.
В результате применения указанных методов корректирования
законодательной воли при наличности в ней дефектов неясности
и противоречия в распоряжении судьи получается правило, несколько отличное от того, которое содержится в самом законе, более широкое или более узкое, а иногда и внутреннее отличное от изложенного в законе. Здесь судья уже постановляет решение не по
точному разуму, а по общему смыслу закона, т. е. по тем принципам, которыми должен руководиться абстрактный законодатель.
Сопоставляя созданный судьей правовой тезис с тезисом законодателя, мы можем установить, что он или уже его, или шире. В соответствии с этим говорят об ограничительном и распространительном
толковании закона. В каких случаях судья должен прибегать к тому
или иному приему, общим образом ответить трудно. Римское частное
право выставляло для более поздней эпохи развития три favores
interpretandi, требующих распространительного толкования
libertas, dos и testamentum. Для публичного права оно выставило
принцип: favores ampliandae, odia restringenda. Современное право
точно так же знает такие favores. Так, наша практика признает по-
стью закона. С юридической точки зрения фикции являются одним из величайших препятствий к систематической классификации. Правило закона
сохраняется в системе, хотя от него осталась только скорлупа. Действие его
давно уже подточено, и новое правило скрывается за его оболочкой. Если
английское право когда-либо примет правильную схему, то придется изъять
из него все юридические фикции, которые, несмотря на некоторые законодательные улучшения, все еще изобилуют в нем (Maine. Ancien law and
custom. P. 23, 26, 27).
164 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
ложения, что всякое сомнение толкуется в пользу подсудимого (1868
¹ 275, 1869 ¹ 83, 1873 ¹ 280
1
); что законы исключительные подлежат ограничительному толкованию, что привилегии толкуются ограничительно; точно так же принцип ограничительного толкования
у нас был выставлен для истолкования милостивых манифестов и
указов
общих правил должны подлежать ограничительному толкованию
2
. В теории иногда выставляется тезис, что всякие изъятия из
3
Тезис этот нельзя признать удачным. Как справедливо замечает Иеринг, исключения часто являются лишь формой, в которой правило расширяется, совершенствуется, изменяется с виду
4
. Новые правовые идеи часто находят свое признание сначала в виде отдельных
исключений из общего правила, и придавать им ограничительное
толкование значит тормозить развитие права
5
. Для уголовных законов часто выставлялся принцип толкования их в духе гуманности, т. е. применение ограничительного толкования по отношению
к постановлениям, сохраняющим следы эпохи господства суровых
1
Толкование закона в смысле, более благоприятном для подсудимого,
не следует смешивать с послаблением. Удачно по этому поводу замечает
Бирлинг: Сердце настоящего судьи, согласно его присяге, должно, прежде
всего, биться для интересов общежития, которое нашло свое формальное
признание в положительном праве. Интересам частного лица судья служит,
поскольку они стоят в согласии с законом. Все, что может судья законным
образом сделать для отдельного лица, чтобы помочь ему в его праве, это не
только допускается, но и предписывается; никакой закон не воспрещает ему
проявлять деятельное сочувствие. Но сознательное перетолкование закона
или явное замещение положительных предписаний закона естественным
правовым чувством, стоящим в противоречии с законом, для судьи означает не силу характера, а нравственное заблуждение (Bierling. Juristische
Principienlehre. V. IV. P. 269).
2
См. мою книгу Право амнистии. 1907. С. 270.
3
Таганцев. Лекции. Т. I. 1902. С. 177; Фойницкий. Êóðñ óãîë. ñóä. Ò. I.
1902. Ñ. 186.
4
Иеринг. Юридическая техника. С. 62.
5
Ту же мысль повторяет prof. Larnaude (Le droit public, saconception sa
methode (Methodes juridiques. Paris, 1911. P. 33): Нужно остерегаться давать безусловное значение принципам: Exceptiones strictissmae interpretationis,
Exceptiones non sunt extendendae. Очень часто то, что называют исключением, есть лишь другой принцип, принцип маленький, быть может меньший,
чем первый, но точно так же как и он способный к распространению и могущий, в комбинации с другими, образовывать новые юридические категории. Ларнод называет исключение un instrument précieu, bienheureuse
exceptions.
.
165III. Толкование уголовного закона
наказаний1. Для публичного права лозунгом, определяющим толкование, ныне чаще всего приводятся интересы гражданской свободы. Но нетрудно видеть, что все эти начала, определяющие направления толкования, в сущности, являются указанием тех идей или
целей, которые приписываются идеальному законодателю, иначе
говоря, отражают в себе общий дух закона.
3. Неполнота и недостаток закона
Неполнотой закона называется тот случай, когда судья не может
найти в законе всех нужных для постановки правового решения юридических положений; недостатком закона признается случай, когда
вообще в законе не может быть найдено указаний для решения возникшего правового спора, другими словами, когда закон совсем не
регулирует подлежащего фактического состава. При определении
обоих этих дефектов следует указать, что различие между ними весьма относительно, оно сводится к количественному, а не к качественному признаку. Как при неполноте, так и при недостатке закона мы
встречаемся с некоторым пробелом законодательства, причем в первом случае судья может почерпнуть из закона кой-какие указания,
во втором нет. Это количественное различие между неполнотой
и недостатком могло бы быть совершенно игнорируемо, если бы
наше положительное право не придало ему некоторого юридического значения. Именно, предписывая судье при решении гражданских и административных дел заполнять недостаток закона толкованием по общему смыслу (ст. 9 Ул. гр. суд., ст. 250 учр. Сенат.),
оно для решения дел уголовных запрещает этот прием восполнения
недостатка, указывая, что судья должен постановить об оправдании подсудимого, когда деяние, в коем он был обвиняем, признается не воспрещенным законами под страхом наказания (ст. 771 Ул.
уг. суд.). В правила о толковании для уголовных судей (ст. 12 Ул. уг.
суд.) соответственно с этим не внесено указаний на допустимость
заполнения недостатка закона. Ввиду этого приходится провести различие между неполнотой и недостатком для определительной части
уголовных законов. Неполнотой уголовного закона можно признать
отсутствие в законе указаний на некоторые релевантные признаки
1
Этот принцип поддерживается уже римскими юристами: In penalibus
causis beniqnius interpretandum est (L. 42 D. de poenis). Interpretatione lequm
polnae mollendae sunt potius quam asperandae (L. 155. 2. D. de regulis juris).
166 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
состава деяния, вследствие чего для получения правильного решения необходимо восполнить эту часть некоторыми новыми признаками, прямо в ней не указанными. Недостатком уголовного закона
следует признать случай, когда тот или иной вид поведения вовсе
не предусмотрен в уголовном законе; здесь мы имеем пробел в системе наказуемых деяний, и восполнение его посредством толкования воспрещается в силу принципа: Nullum crimen sine lege
1
. Законодатель сохраняет за собой исключительное право проводить границу между преступным поведением, запрещая судье всякое расширение этой границы при помощи толкования.
Восполнение пробелов закона требует уже иных приемов со стороны судьи, чем устранение неясности и противоречий закона. Если
в этом последнем случае мы установили виды корректирующего толкования, то при восполнении пробелов мы будем иметь творческое
толкование. Задачей его является не видоизменение неясной или противоречивой законодательной воли, а восполнение ее. Наряду с пра-
вовым тезисом закона это толкование создает и ставит новый тезис,
выработанный судебной практикой или доктриной. Роль судьи при
этом толковании значительнее и усмотрение его шире.
Остановимся сначала на выяснении спорного в науке понятия о
пробеле закона. В современной юриспруденции сильны учения,
постулирующие беспробельность положительного права как необходимую предпосылку толкования. С первого взгляда эта теория
может казаться имеющей за собой серьезные основания. В самом
деле, раз данное явление не предусмотрено в законе, то оно лежит
вне области права, оно иррелевантно с правовой точки зрения. Большинство действий нашей обыденной жизни не регулируется законом, а определяются простой привычкой или целесообразностью.
Право захватывает лишь некоторый круг наших отношений, большей частью определяющих наше отношение к другим людям и к
1
Ïðîô. Фойницкий (Курс угол. суд. Т. I. 1912. С. 184) следующим обра-
зом определяет различие между неполнотой и недостатком уголовного закона: Под недостатком уголовного закона разумеется тот случай, когда
встречается надобность в судебном пополнении закона, в применении его
по аналогии, т. е. случай совершенного отсутствия закона; под неполнотою
же следует понимать случаи, когда в самом законе содержится общее правило, рассматриваемый вопрос обнимающее, но развитое законодателем недостаточно. Неполноту он характеризует как результат несоответствия между логическим разумом закона и буквальным смыслом его текста; это несовершенство устраняется при помощи ограничения или распространения буквального смысла.
167III. Толкование уголовного закона
общежитию1. Но при ближайшем рассмотрении нетрудно заметить,
что такой взгляд покоится на грубом отождествлении закона со всей
областью права. Правосознание гораздо глубже проникает в жизнь
и в отношения людей, чем положительный закон. В самых разнообразных областях своего поведения люди руководствуются велениями правосознания, и закон часто совершенно не затрагивает этих
отношений. Здесь можно говорить о действии неофициального права, в частности, о неофициальном интуитивном праве, развивающемся в общежитии незаметно и независимо от воздействия государственной власти. Когда мы говорим о пробеле закона, мы, собственно, констатируем следующее. В области отношений, которых
закон прямо не касается, но которые в общежитии носят правовой
характер, возникает известный конфликт, который по своему харак-
1
В новом облике господствующее учение о восполнении неполноты и
недостатка закона мы находим у Бирлинга (Juristische Prinzipienlehre. 1911.
B. IV. S. 340412). Б. резко обособляет эту деятельность от толкования,
называя ее формулировкой новых правовых норм, стоящих в подчинении
существующим. Для такой формулировки он устанавливает следующие
правила. При наличности пробела в законах подведение фактического состава под существующую правовую норму невозможно. Здесь может случиться, что норма совершенно отсутствует, и тогда мы имеем свободное формулирование, или же норма существует, но в некоторых своих признаках не
соответствует данному конкретному составу, и здесь мы будем иметь связанное формулирование нормы. Пробел в законе он определяет, как признание, что право требует определенной правовой оценки известного состава, хотя в праве не содержится никакой уже признанной нормы, под которую мог бы быть подведен без искусственных приемов данный состав.
Восполнение пробелов есть, в сущности, не восполнение самого закона, так
как таковое может происходить лишь путем нового закона или правового
обычая, а лишь перетолкование фактически недостаточного права в право
более полное и могущее охватить данный фактический состав. Средством
заполнения пробелов является аналогия, при которой привлекается цель других сходных постановлений закона. Существуют два вида аналогии закона:
первый, когда она служит для толкования уже существующих правовых
норм, и второй, когда ею пользуются для правового решения случаев, по
отношению к которым отсутствует правовая норма. Первый случай совпадает с тем, что Цительман называет подлинными пробелами (у нас неполнота закона), второй с неподлинными пробелами права (недостаток закона). Что же касается аналогии права, то она есть не что иное, как
восполнение права из духа существующего законодательства; здесь в законе нет аналогичных норм, а есть только конкретные решения, из совокупности которых следует создать общую правовую идею.
168 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
теру настолько серьезен и так близко затрагивает частные или публичные блага, что требует известного вмешательства публичной власти. Так как известные формы государственного принуждения, с
помощью которых этот конфликт может быть разрешен, необходимо требуют участи судебной власти (напр., наказание, принудительное взыскание), то заинтересованные лица обращаются к судье за
необходимым решением. Ввиду того, что закон запрещает судье отказывать в правосудии под предлогом неполноты или недостатка
закона (ст. 10 Ул. гр. суд. и 13 Ул. уг. суд.), то судья принужден
разрешить этот спор конструированием новой законодательной нормы или восполнением старой. С общественно-воспитательной точки зрения возложение на судью обязанности не отказывать в постановлении решения имеет громадное значение. Оно удерживает население от самоуправства и мести, внушает ему уверенность, что
суд стоит на защите его прав, хотя, быть может, в самом законе эти
права и недостаточно полно признаны. Громадное уважение, которым пользуется английский суд, именно тем и объясняется, что при
той свободе правового творчества, которой пользовались всегда английские судьи, они смогли создать защиту (remedy) для всякого права личности против притеснений (incroachment), исходивших от частных лиц или от органов самого государства. Напротив того, суд,
урезанный в своем творчестве новых способов защиты прав, а применяющий лишь скудный запас данных ему законом положений, не
в состоянии никогда стать оплотом прав даже при сравнительной
удовлетворительности закона. Статья 4 Кодекса Наполеона, запретившая отказ в правосудии, более всех других судебных гарантий
способствовала поднятию уважения к суду. Она сделала суд творцом нового права, направленного на восполнение и приспособление закона к надлежащей охране прав населения, хотя бы сам закон
в этом отношении был недостаточен.
Особенно наглядным примером творческого значения судебной
практики в английском праве служит equity (aequitas справедливость). Equity рассматривается как некоторое дополнение к действующему праву, вытекающее из естественной справедливости и проводимое в жизнь канцлерским судом (Court of Chancery). В Англии система
common law сложилась уже в своих основных очертаниях в эпоху Эдуарда I и с того времени эволюционировала очень медленно. С развитием жизни она во многих отношениях оказывалась недостаточной: отдельные недозволенные действия не имели санкций, санкции против
правонарушений оказывались недостаточными, порядок судебного осуществления прав был недостаточно энергичным, в особенности в об-
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]