Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
.pdf
99III. Толкование уголовного закона
ного, чем аксиома, что следует консультировать дух закона. Признать эту аксиому значит прорвать все плотины и подвергнуть закон
1
потоку мнений
. Предоставить судье толковать законы, по мнению
Беккарии, значит подчинить граждан игу множества тиранов,
тем более несносных, что расстояние между угнетателем и угнетенным мало, тем более жестоких, что они встречают противодействие,
и тем более печальных, что нельзя освободиться от их ига иначе,
чем путем подчинения деспотизму одного. Монтескь¸ также ставил в связь власть толкования законов с деспотизмом. В государствах деспотических не существует законов: судья сам создает правило. В государствах монархических закон существует, и там, где
он точен, судья ему следует, там же, где нет точности, он отыскивает дух закона, при республиканском правлении, по самой природе
конституции, судьи следуют букве закона. Человек перестает быть
гражданином, если можно будет толковать закон против него в случаях, когда затронуты его жизнь, честь и имущество
2
.
Правила о буквальном толковании законов и о запрете комментировать их явились реакцией против той неопределенности, которая господствовала раньше в области уголовного права и которая
давала возможность пользоваться ими для притеснения граждан.
Вольтер писал по этому поводу в 1778 г.
3
: Законы свидетельствуют
лишь о слабости людей, которые их сочиняли. Они изменчивы, как
и эти последние. Некоторые из законов у великих наций продиктованы сильными, чтобы сломить слабых. Они были столь неопределенны (йquivoques), что тысячи истолкователей старались их комментировать; и так как большинство истолкователей сделало глоссирование своим ремеслом, чтобы зарабатывать таким путем деньги, то оно сделало свои комментарии еще более темными, чем текст
закона. Закон стал кинжалом с двумя остриями, которые равно поражают и невинного, и виновного. Таким образом, то, что должно
было быть гарантией безопасности (sauvegarde) народов, часто становилось их бичом, и благодаря этому часто начинали сомневаться,
не лучше ли было бы, чтобы законов не существовало вовсе.
У нас мысли Монтескь¸ и Беккарии были повторены Екатериной II в ее Наказе (II. С. З. ¹ 12949, 30-го июля 1767 г.). Вот некоторые из руководящих сентенций этого памятника: § 129. Приговоры должны быть, сколь возможно, ясны и тверды, даже до того,
1
Beccaria. Des délits et des peines / Ed. F. Helie. 1856. S. 4. P. 2122.
2
Esprit des loi. I. VI. Ch. 3.
3
Prix de la justice et de la Humanité par lauteur de la Henriade. A Ferney.
1778. P. 4.

100 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
чтобы они самые точные слова закона в себе содержали. Если ж они
будут заключать в себе особенное мнение судьи, то люди будут жить
в обществе, не зная точно взаимных в той державе друг к другу обязательств. § 151. Судьи, судящие о преступлениях, потому только,
что они не законодавцы, не могут иметь права толковать законы о
наказаниях. Так кто же будет законный их истолкователь? Ответствую на сие: Самодержец, а не судья, ибо должность судьи в одном
состоит, чтобы признавать: такой-то человек сделал или не сделал
действие. Императрица повторяет затем ряд других выписок из обоих авторов. В учреждении о губерниях 1775 г. эти мысли уже внесены в текст закона: Всякое решение дела да не иначе учинится, как
точно в силу узаконений и по словам закона (ст. 184). Судебные
места решают все дела по точной силе и словам закона (ст. 406).
Статья 65 наших старых основных законов, предписывавшая толковать законы по буквальному оных смыслу, избегая непостоянства произвольных толкований, была заимствована из Наказа и
представляет собой точный перевод одного из отрывков Беккарии
1
Приведу, наконец, мнение еще одного писателя конца XVII в.,
Иеремии Бентама, сильно повлиявшего на европейскую кодификацию. Хотя Бентам был учеником Блэкстона, признавшего возмож-
2
ность толкования законов по духу
, он дошел до крайних выводов
в отрицании всякой самостоятельности судьи. Он полагал, что законодательство, воплощающее в себе наиболее разумные постановления, направленные к достижению наибольшего счастья наибольшего числа людей, не должно в какой-либо степени изменяться судьями под предлогом толкования. В своем проекте учреждения судебных установлений для Франции, написанном в 1790 г., он заявляет: Во всех случаях сомнения при толковании закона наилучшим
будет не создавать особого толкования, а отменить закон и издать
новый, который устранил бы возникшую неясность. Не имея возможности входить в детали, законодатель может ограничиться также объяснением смысла старого закона, вместо его изменения.
Если право толкования предоставить какому-либо человеку, то этот
человек станет законодателем, притом таким, который имеет равный авторитет с тем, который издал закон
3
. Еще резче ту же мысль
.
1
См. § 53 Наказа и Beccaria, § 14 / Ed. F. H élie. P. 22: Le juge se
livrerait à linstabilité trompeuse des interpretations arbitraires.
2
Blackstone. Commentaries. 1765. Vol. I. P. 61.
3
Bentham. Draught of code for the organisation of judicial estàblishments in
France 1790 / Works of Bentham ed. Bowring. 1843. V. IV. P. 313314.

101III. Толкование уголовного закона
высказывает Бентам в заключительных строках составленного им в
1802 г. обзора полного кодекса законов
1
.
При издании кодекса законов является желательным сохранить ряд
его искажений, которым он может подвергнуться с точки зрения как
содержания, так и формы. Для этой цели необходимо воспретить дополнение его каким-либо неписаным правом. Но недостаточно только
отрезать гидре голову, необходимо и прижечь рану, иначе вырастут новые головы. Если встретится новый случай, не предусмотренный кодексом, то судья может лишь указать на него и посоветовать законодателю средство, но ни он, тем паче никакой-либо гражданин, не смеют
сами принять решение и провести его в виде закона, пока не получат
на это разрешение законодателя. Необходимо предписать, чтобы единственным мерилом был текст закона. При обсуждении того, подходит
ли данный случай под закон или нет, следует исключительно иметь в
виду текст, причем приводимым в законе примерам следует придавать
объясняющее, а не ограничивающее действие закона значение Если
бы был написан какой-либо комментарий к кодексу с целью разъяснения его смысла, то следует потребовать, чтобы на такой комментарий
никем бы не обращалось внимания; должно запретить цитировать его
на суде в каком бы то ни было виде, ни прямо, ни обходными путями.
Если же судья или адвокат во время своей практики заметят что-либо,
кажущееся им ошибочным по содержанию или дефективным по стилю, то пусть заявят о том законодателю, приведя основания своего мнения и предлагаемые поправки Если какое-либо место окажется неясным, то лучше выяснить его путем нового законодательства, чем путем
комментирования. Пусть каждые 100 лет законы пересматриваются полностью с целью устранения таких терминов и выражений, которые вышли из употребления. Бентам полагал даже, что право толкования было
узурпировано судьями недобросовестным путем. Повсюду судебной
власти, пишет он, присвоено положение, подчиненное по отношению к власти законодательной, и по существу дела иначе быть не
может, однако таковы были хитрость и дерзость членов судебных учреждений и столь велики слепота и беспечность законодательной власти, в чьих руках в той или иной стране она находилась в Англии же
больше, чем в другом месте что судебная власть нашла средства под
различными предлогами присвоить себе авторитет законодательной
власти, разрушить силу постановлений последней и тем самым узурпировать ее полномочия (Bentham. General view of a code. Works. V.
III. P. 211). Следует отметить, что к таким крайним выводам в значи-
1
Bentham. A general view of a complete code of laws (1802). Works V. III.
P. 209210.

102 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
тельной мере приводила теория разделения властей, рассматривавшая
судебную власть как отрасль подчиненной власти управления.
При господстве таких воззрений судьи могли применять закон
только по буквальному смыслу, а в случае неясности и неполноты закона единственным исходом было обращение к законодателю,
которое получило название аутентического толкования. Судья должен был остановить течение дела и запросить законодателя. Такой
способ, однако, представлял существенные неудобства. Прежде всего
он санкционировал обратную силу закона, так как законодатель, излагая свое мнение в новом законе, мог свободно вводить и новые
нормы. У нас в старых Осн. зак. ст. 60, указывая, что закон не имеет
обратного действия, содержала оговорку: Из сего общего правила
изъемлются следующие случаи: 1) когда в законе именно сказано,
что он есть токмо подтверждение и изъяснение смысла закона прежнего (она повторена и в ст. 89 Осн. зак. изд. 1906 г.). Аутентическое толкование, превращая законодателя в судью, решавшего отдельные казусы, замедляло ход правосудия и вносило еще большую неясность в закон. Оно формально не отменяло старого закона, а между тем порою явно противоречило ему. Под покровом аутентического толкования легко было проводить новые уголовные нормы, крайне
расширяющие круг воспрещенного поведения. Ввиду этого оно легко
входило в конфликт с другим принципом эпохи просвещения: с недопущением обратной силы уголовных законов. Победой этого принципа и объясняется фактическое упразднение аутентического толкования в области уголовного права.
Начало недопустимости обратной силы уголовных законов выработалось в английской и американской литературе на почве злоупотреблений acts of attainder и bills of pains end penalties
1
. Эти акты,
известные под именем законов ex post facto, были провозглашены
недопустимыми еще в американской Декларации Прав. У Блэкстона мы находим следующие строки по этому предмету
2
: Есть способ, еще более неразумный, называемый изданием законов ex post
facto. Здесь после учинения деяния, безразличного с точки зрения
закона, законодатель затем объявляет его преступным и назначает
наказание против лица, учинившего его. Человек здесь не в состоя-
1
Существо этих актов состояло в том, что Парламент признавал преступными известные действия определенного лица посредством особого закона и привлекал его к ответственности по этому закону.
2
Blackstone. Commentaries. 1768. V. I. P. 46.

103III. Толкование уголовного закона
нии предвидеть, что его действие, невинное при учинении, впоследствии будет законом превращено в преступление, и потому он
не имеет оснований от него воздерживаться; вследствие этого все
наказания, назначаемые за невоздержание в этом случае, явятся жестокими и несправедливыми. Во Франции тот же принцип был провозглашен декларацией прав 1791 г. и повторен во всех последующих конституциях
1
.
Ясно, что с укреплением в правосознании указанного принципа
аутентическое толкование могло быть признано опасным средством
обхода. И действительно, вскоре мы видим, что ему наносится решительный удар. Он был сделан при издании Наполеоном его Гражданского кодекса в 1804 г. Статья 4 этого кодекса гласит: Le juge
é
qui refusera de juger sous pretexte du silence, de lobscurit
linsuffisance de la loi, pourra
être poursuivi comme coupable de d
on de
é
ni
de justice.
Запрет судье останавливать дело под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона был запретом обращения к законодателю за аутентическим толкованием. Судья сам должен найти
критерии для истолкования закона, и тем самым была создана необходимость судейского толкования. Составители кодекса 1804 г. ясно
сознавали, что они дают судье это право и полагались в этом отношении на чувство справедливости судьи. Порталис, в мотивах к
ст. 4, говорит: Только тот желает изгнать aequitas судьи, кто рассматривает законодателей как богов, а судей даже не хочет признавать людьми. Гренье указывал в прениях по проекту, что сознание
справедливого и несправедливого никогда не покидает судью честного и образованного, а Фор в своей речи в законодательном корпусе замечал: Если закон молчит, судьи должны руководиться правилами справедливости, которые состоят в максимах естественного
права, всеобщей справедливости и разума
2
. Для уголовных зако-
нов Фор указывает, что обвиняемый должен быть отпущен ввиду
1
Declaration de droits de lhomme 3 Sept. 1791. § 7: Nul ne peut йtre
puni quen vertu dune loi йtablie et promulgnйe anterieurement au dйlit et
legalement appliquйe. Это начало затем было повторено в code 3 brumaire
IV annйe (1795) art. 3, а также в code pйnal. 1810 г. § 4. В конституции 24
июня 1793 г. § 14 гласит: La loi qui punirait des dйlits commis avant quil
existât, serait une tyrannie; leffet retroactif donnée à la loi serait un crime.
2
История образования ст. 4 Фр. гр. ул. в книге Завадского А. К учению
о толковании гражданских законов 1916 г. Прил. 2. С. XXIXXXXIX. Заимствую отсюда следующие слова Порталиса из речи в законодательном корпусе при обсуждении проекта: Испрашивать новый закон значит впасть во
все неудобства обратного действия закона, так как стороны заключили свои

104 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
молчания закона. Как известно, составители Судебных Уставов у нас
целиком заимствовали формулу толкования из французского права
1
(ñò. 11 è 12 Óñò. ãð. ñóä. è ñò. 12 è 13 Óñò. óã. ñóä.
. Благодаря универсальному распространению французского права в начале XIX в. в
Европе новый принцип толкования скоро стал почти всеобщим достоянием
2
.
Кодекс 1804 г. пробил брешь для судейского толкования. Но толкование доктринальное еще не сразу нашло себе признание. Известно восклицание Наполеона по поводу появления первого комментария к его Гражданскому кодексу. Мon code est perdu!, воскликнул император. В 1784 г. при издании Прусского Земского Права было воспрещено всякое его комментирование и предписано, чтобы судьи все сомнительные случаи представляли на рассмотрение
особого комитета из юристов и государственных деятелей
3
. Изданное в 1813 г. Баварское уложение продукт работы Фейербаха
прямо воспрещало издание к нему комментариев, и, по свидетель-
4
ству Биндинга
сделки еще до издания этого разъяснительного закона. Судьям необходимо дать полномочие решать дела, не предусмотренные законом, в силу самого повелительного из всех законов необходимости, так как отношения гражданского права бесконечны, а предвидение законов ограничено.
Приведенные в тексте цитаты заимствованы из Iordan. Ueber die Auslegung
der Strafgesetze. 1818. Ð. 119120.
1
Статья 12 Ул. уг. суд. Все судебные установления обязаны решать
дела по точному разуму существующих законов, а в случае неполноты, неясности или противоречия законов, коими судимое деяние воспрещается
под страхом наказания, должны основывать решение на общем смысле законов. Статья 13 Ул. уг. суд.: Воспрещается останавливать решение дела
под предлогом неполноты, неясности или противоречия законов. За нарушение сего правила виновные подвергаются ответственности, к ак за противозаконное бездействие власти. (Ул. о нак., ст. 341343). Историю составления их см.: Завадский. Цит. соч. Прил. 2. XXXIXXLIII. Вводя эти
статьи, соединенные Департаменты Гос. Совета особенно подчеркивали
недопустимость обратного действия законов и нежелательность остановок
в решении дел. См. журн. Соед. Деп. 1862 г.; 65. С. 5457; Цит. у Фойниц-
êîãî. Êóðñ óã. ñóä. 1912 ã. Ò. I. Ñ. 174.
2
 code pénal 1810 г. нет статьи, соответствующей ст. 4 Кодекса 1804 г.,
но французские криминалисты распространяют действие этой последней
и на уголовные законы. См. Ortolan. Eléménts de droit pénal. Ò. II. Ð. 204.
3
Статьи 4748 введения к Прусскому Земскому праву. Статьи эти были
отменены в 1798 г. См. Виноградов П. Г. Очерки по теории права. 1915.
С. 76.
4
Binding. Handbuch des Strafrechts. 1885. P. 24.
, за пятьдесят лет его действия не появилось ни од-

105III. Толкование уголовного закона
ного комментария к этому уложению. У нас, в рукописях Екатерины II мы встречаем указания на крайний вред всяких комментариев
к законам
1
.
Научное комментирование права было воспрещено и в университетах. В Германии до конца 60-х годов не существовало в уголовном праве догматического направления в собственном смысле. Наука пробавлялась бесконечными теориями, вытекавшими из метафизических и философских построений, и совершенно не опиравшимися на действующее право. Во Франции научное комментирование не выходило за пределы обсуждения кассационной практики,
отнюдь не являясь творческим началом к юриспруденции. В нашем
отечестве до Судебных Уставов труды по уголовному праву сводились или к простому описанию и систематизированию законодательства, или к изложению естественно-правовых и метафизических те-
2
îðèé
.
При таких условиях, конечно, судья не мог черпать материала
для своего толкования в науке. Вначале он мог обращаться к естественному праву, под именем которого разумелись пестрые извлечения из различных систем права, соответствующие распространенным рационалистическим идеям эпохи. Но господству естественного права скоро пришел конец. Критика исторической школы показала его беспочвенность и на смену господства рациональных идей
установило господство обычая. Этот перелом сказался и в области
толкования. Никто иной, как Савиньи, выставил принцип узуаль-
íîãî (т. е. совпадающего с обычаем) толкования закона. Судья должен следовать тому пониманию закона, которое сложилось в жизни
или в практике официальных учреждений. Закон есть особая форма
развития народного духа, который находит свое непосредственное
выражение в обычае. Отсюда понятно, что складывающиеся на почве применения закона обычаи являются наиболее правильным выражением духа закона
3
. Но нетрудно видеть, что узуальное толко-
1
См. рукописи Екатерины II, хранящиеся в Госуд. Архиве. Т. Х. ¹ 17.
П. 320. Les decisions des tribunaux ne dovient jamais être imprimés. Les
décisions des tribunaux imprimées et les comentaires sur les loix etouffent les
loix. Defense de faire des commentaires imprimés sur les loix. Point dautre
autorité ou moyen de defense devant les tribunaux que la loi du justice naturelle.
La sentence rendue et executé il faut defendre de la citer.
2
Фельдштейн Г. Главные течения в истории науки уголовного права в
России. 1909.
3
Savigny. System des heutigen römischen Rechts. B. I. S. 211 è ñë.

106 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
вание по существу своему толкованием не является. Это есть не что
иное, как учение об обязательности прецедентов, или особая форма
обычного права, возникающего на почве закона. Как принцип устойчивости судебной практики, прецедент или судебный обычай
играет важную роль, но он не в состоянии дать судье руководящих
указаний для случаев, возникающих в практике впервые. Прецедент
мертвит судебную деятельность, сводит ее к рутине, придает ей косный характер. Английское учение о прецеденте не привилось к континентальному праву и вследствие этого принцип узуального толкования никогда не приобрел широкого признания. С развенчанием роли и значения обычного права в 70-х годах XIX в. он окончательно потерял свой ореол. В настоящее время признается, что суды
могут принимать в руководство к единообразному истолкованию
законов (ст. 933 Ул. уг. с.) решения высшего суда, но эти решения
не являются для них связывающими и не освобождают их от обязанности самостоятельно толковать закон.
Мы видим, таким образом, что оба приводимые и до сих пор
вида легального толкования толкование аутентическое и узуальное, являются наследием прошлого. С точки зрения современных юридических понятий первый вид следует признавать новым
законом, а второй прецедентом или судебным обычаем. Это
самостоятельные источники права, хотя в действующем праве и сохраняются еще пережитки воззрения на их как на способы толкования (ст. 80 Осн. зак.).
Господство легального толкования могло существовать до тех
пор, пока законодатель мыслился отзывчивым и просвещенным,
быстро откликавшимся на запросы практики. Таким именно и было
представление о законодателе в эпоху просвещенного абсолютизма.
Введение представительного строя во многом изменило эту картину.
Дело законодателя перешло в руки сложной парламентской машины, работающей медленно и громоздко. Проведение нужных законопроектов стало требовать долгих лет, законодательная воля перестала быть простой волей, могущей изъяснять саму себя, а явилась
каждый раз продуктом сложного компромисса, и новое разъяснение
исходило уже от других лиц, чем те, которые издали первоначальный закон: таким образом, аутентичность его не была настоящей.
С другой стороны, очевидно было, что невозможно связать судью буквальным толкованием. Буквальное толкование есть толкование на основании употребленных законодателем слов и выражений, не входя в рассмотрение намерений или целей законодателя.
Придерживаться его значит приходить часто к явным нелепостям.

107III. Толкование уголовного закона
Так, еще Пуффендорф приводил яркий пример нелепости толкова-
1
íèÿ
. В Болонье был издан закон, предписывавший наказывать с
величайшей суровостью всякого, кто станет проливать кровь на улицах. Случилось, что один прохожий на улице упал в конвульсиях, и
был позван хирург, который для спасения пациента должен был ему
пустить кровь. Буквальное толкование требовало сурового наказания хирурга, как пролившего кровь на улице, но после долгих дебатов восторжествовало мнение, которое вопреки буквальному смыслу, но в соответствии с намерением законодателя, не распространило на хирурга действия этой статьи. В качестве другой иллюстрации мы приведем выдержку из сочинения одного современного американского юриста. В одном из западных штатов Америки был
издан закон в интересах борьбы с алкоголизмом, по которому ни
одно питейное заведение не может находиться на расстоянии меньше одной мили от здания школы. Толкуя буквально этот закон, некоторые судьи постановили о том, что отдельные школьные здания
должны быть снесены
2
. По поводу буквального толкования мы можем ограничиться той характеристикой, которую дал ему в четверостишии судья английского Высшего Суда лорд Дэрлинг
3
:
When learned men of law contend
In weary wordy strife,
They do but prove black letter kills,
The spirit giveth life
4
.
II. Букве закона уже издавна противопоставляли дух или
смысл закона. Выражение это не имело (да пожалуй, и теперь не
имеет) определенного значения. Монтескь¸, озаглавив свое знаменитое сочинение О духе законов, понимал это выражение в социологическом смысле, т. е. как освещение принципов законодательства с точки зрения связи их с физическими и политическими факторами страны
1
Puffendorff. Jus naturale l. s. c. 12. § 18.
2
Cohen. The spirit of our laws. 1907.
3
Darling. On the Oxford circuit and other verses. L. 1910. P. 72.
4
Когда ученые юристы спорят в скучном споре о словах, они доказыва-
ют этим только то, что черная буква убивает, и лишь дух дает жизнь.
5
См. статью Ehrlich E. Montesquieu und sociological juruprudence //
Harvard Law Rewiew. April. 1915. Выпуск, посвященный Th. Holmes.
5
. Блэкстон, рекомендуя толковать законы по духу их,

108 Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса
отождествляет дух с причиной, побудившей законодателя издать за-
1
êîí
. Романисты, опираясь на некоторые изречения источников,
склонны были отождествлять его с ratio legis
2
. Близко к этому подходило и господствующее среди цивилистов воззрение, отождествлявшее дух закона с намерениями и целями законодателя.
Стройную формулировку этому толкованию дал Савиньи, положения которого до сих пор являются руководящими в теории права.
Савиньи установил четыре вида доктринального толкования
3
: ãðàì-
матическое, логическое, историческое è систематическое. Первое
имеет в виду усвоить слова законодателя, второе смысл нормы,
логическую связь отдельных законодательных выражений между
собой. Историческое толкование имеет своим предметом выяснение
тех исторических условий, ради регулировки которых было издано
правило закона. Наконец, толкование систематическое устанавливает внутреннюю связь отдельных правовых положений и инсти-
тутов и их отношение к целому. Позднейшие юристы, следуя Савиньи, упростили его классификацию, сохранив только грамматическое и логическое толкование; последний вид иногда назывался
также систематическим
4
. Деление это нельзя назвать удачным. Грамматическое или словесное толование, как и логическое, представляет собой усвоение мысли законодателя, выраженной в словах, фразах или периодах. Для такого усвоения столь же необходима логическая деятельность, как и для толкования логического, здесь также приходится пользоваться историческим и систематическим методом, ибо мы должны знать, как понималось то или иное слово в
момент издания, или какое значение оно имеет в связи с употреблением его в других местах кодекса. То, что обыкновенно разумеют
под грамматическим толкованием, в сущности, вовсе не есть толкование. Это простое усвоение prima facie выраженной законодателем в словах мысли, независимо от тех или иных выводов, которые
могут быть из нее сделаны. Мы усваиваем здесь закон, как мы усваиваем всякую написанную фразу. Здесь еще нет толкования воли за-
1
Blackstone. Commentaries. 1765. V. I. P. 61. Наиболее действительный
способ раскрытия истинного смысла закона, когда слова являются сомнительными, состоит в рассмотрении его разума или духа (reason or spirit),
иными словами, причины, которые побудили законодателя издать его.
2
Ñì., íàïð., D. 1. 13, de poen. 48, 19, D. I. 96, de R. j. 50, 17.
3
Savigny. System des heutigen römischen Rechts. B. I. S. 213215.
4
Ñì. Brütt. Die Kunst der Rechtsanwendung. 1907. S. 48.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]
