Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Теория государства и права. Курс лекций. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по юридическим специальностям
.pdf
Правовые системы современности
311
правовые системы выступают в качестве единичного проявления
общего (типового) явления.
Правовая семья — это совокупность национальных правовых
систем, основанная на общности источников, структуры права и
исторического способа его формирования.
2. Англосаксонская правовая семья (общего права)
Англосаксонская правовая семья является самой распространенной в мире. Если в романо-германской правовой семье основным источником права является нормативный правовой акт, в
странах англо-американской правовой семьи основным источником
права является судебный прецедент (норма, сформулированная судьями), судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение. «К источникам английского права помимо судебного прецедента относятся также законы (статуты), доктрина, обычай и разум»
правотворчества здесь отличаются сложной структурой и тщательной регламентацией деталей, норма права ассоциируется с конкретным судебным решением. «В отличие от Европейского континента, где толкование нормы права имеет целью выяснение смысла
абстрактных правовых формул, английский судья толкует прежде
2
всего конкретные термины и т.д.»
В настоящее время в англий-
ском праве усилилось влияние нормативных правовых актов.
Общее право (единая система прецедентов) исторически оформилось в Англии (английское право является ядром этой системы) и в
настоящее время включает в себя собственно право Англии, англоязычных стран и американское право. Оно основано на праве
судей (юридической практики) и на праве справедливости (королевский суд). «Общее право по своей природе и содержанию является «судейским правом». Это означает, что в основу общего права
изначально были заложены и остаются там до сих пор решения королевских (вестминстерских) судов — в Англии, решения Верховного Суда по вопросам конституционности или неконституционности
обычных («текущих») законов — в США, вердикты высших судебных инстанций по аналогичным вопросам — в Канаде, Австралии и
других англоязычных странах»
3
.
1
. Àêòû
1
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца.
Ñ. 290.
2
Òàì æå.
3
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 384.
312
ЛЕКЦИЯ 28
Специфика общего права состоит в отсутствии кодифицированных отраслей права, норма общего права носит индивидуальный
(казуистический) характер, нормы общего (абстрактного) характера
имеют вторичное значение. При этом приоритет отдается процессуальным нормам перед материальными нормами права (формы судопроизводства, источники доказательств, механизм правореализации). Общее право «по сравнению с другими правовыми семьями
имеет ярко выраженный «казуальный» характер», является системой
«доминирования «прецедентного» права и полного или почти пол-
1
ного отсутствия кодифицированного права»
. Важным признаком
общего права выступает автономия судебной власти (высокий уровень независимости, судейский иммунитет).
Англо-американское право не исключает статутного (законодательного) регулирования (акты представительных органов), причем
роль последнего возрастает особенно под влиянием вступления Великобритании в Европейское Сообщество. Под влиянием глобализации права происходит сближение семьи общего права и семьи
романо-германского права (возрастает значение писаного права
«континентального типа»). Законодательные акты при этом подразделяются на публичные и частные, но в целом для Великобритании
не характерно подразделение права на частное и публичное (английское право делится на общее право и право справедливости).
Таким образом, английское право приобрело тройную структуру: îá-
щее право — основной источник, право справедливости — дополняющее и корректирующее этот основной источник и статутное
право — писаное право парламентского характера. Сохраняют свое
регулирующее значение нормы обычаев.
В англо-американской правовой семье различаются группы
английского и американского права. В группу английского права
входят Англия, северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и бывшие колонии Британской империи. Вторую группу
образует право США. Исторически английское право формировалось в ходе деятельности королевских судов, постепенно сложилась практика (сумма решений), которой руководствовались суды
в дальнейшем рассмотрении аналогичных дел. Правило прецедента означает, что однажды сформулированное решение суда в последующей юридической практике становилось обязательным и
для всех других судей.
Постепенно возрастает значение статутного права, поэтому правотворческая роль судей соответственно сдерживается принципом,
1
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 385.
Правовые системы современности
313
согласно которому изменения в праве не должны происходить без
согласия короля и парламента. Но одновременно с этим устанавливается право судей интерпретировать статуты — право, которое судьи присвоили себе. Так прецеденты распространились на дополнительную сферу — толкование законов. В Новое и Новейшее время
возникает практическая необходимость выйти за жесткие рамки
прецедента. Так, королевский канцлер брал на себя окончательное
право разрешения споров, в связи с чем участники спора обращались к королю (право справедливости).
Право справедливости и общее право являются составной частью прецедентного права. Правила прецедента делают нормы более гибкими к потребностям юридической практики, но одновременно такое право является слишком казуистичным и менее определенным.
В английском праве отсутствует деление права на публичное и
частное, отрасли права выражены нечетко. Но это, в свою очередь,
обусловлено тем, что все суды имеют общую юрисдикцию (разделенная юрисдикция основана на различении отраслей права) и тем,
что английское право развивалось путем судебной практики. Доктрина здесь также не имеет значения в силу приоритета практики
перед теорией. В то же время здесь преобладает доктрина прецедента, которая отличается принудительным характером. Прецедентный
способ судопроизводства состоит в том, что прежде разрешения
дела выясняется наличие прецедента по данному вопросу. Однажды
вынесенное решение является обязательной нормой для всех последующих рассмотрений аналогичных дел.
Общая схема разрешения юридических дел в прецедентном порядке имеет следующий вид: решения высшей инстанции — обязательны для всех других судов, апелляционный суд обязан соблюдать
прецеденты высшей судебной инстанции и свои собственные, а его
решения обязательны для всех нижестоящих судов. Рост писаного
права в современный период происходит как с помощью статутов,
так и с помощью подзаконного нормотворчества. В связи с этим
обостряется проблема систематизации права, в данной правовой
системе она осуществляется, прежде всего, путем принятия консолидированных актов. Нормотворчество исполнительных органов в
Англии именуется делегированным. Так как акты парламента требуют последующего судейского толкования, то парламентское законодательство является в целом зависимым источником права от
судебного прецедента.
В англосаксонской правовой семье «значительное внимание
уделяется актам толкования законов (статутов). В широком смысле
«толкование» рассматривается как созидательная деятельность су-
314
ЛЕКЦИЯ 28
дов, связанная с уяснением и разъяснением смысла правовых норм,
1
содержащихся в законах (статутах)»
. В последнее время в результате осуществления последовательных реформ по принятию крупных
консолидированных актов английское право все более приобретает
систематизированный вид.
Среди основных особенностей, отличающих правовую систему
США от английской правовой системы, указывается на «большую
значимость в ней законодательства по сравнению с ролью статутов
в английском праве; большую «подверженность» кодификации
американского права по сравнению с английским правом; важную, но в меньшей мере доминирующую роль судебной практики
в правовой системе США по сравнению с правовой системой
2
Англии и др.»
.
В Великобритании и США одна и та же общая концепция
права. В обеих странах существует в общем виде одно и то же деление права, используются одни и те же трактовки нормы права.
Для США, как и для Англии, право — это прежде всего судебные
решения. В то же время американское право отличается от английского права федеральным строением. Штаты наделены широкой компетенцией, в соответствии с которой они создают свое
законодательство и свою систему прецедентного права. Суды каждого штата осуществляют свою юрисдикцию независимо друг от
друга, а следовательно, они не следуют прецедентам друг друга.
Это создает коллизии, т.е. расхождения решений судов штатов и
федеральных судов. Но большие коллизии, чем прецеденты, создают различия в законодательстве штатов. В американском праве
в отличие английского осуществляется более свободное действие
правила прецедента.
Высшие судебные инстанции штатов и Верховный Суд никогда
не были связаны своими собственными прецедентами. Верховные
суды штатов и Верховный Суд США осуществляют контроль за
конституционностью законов и могут отказаться от действия прецедента судебного толкования.
В статутном праве США получили распространение кодексы,
хотя они по своей сути являются консолидированными источниками права. Особой формой кодификации США является создание единообразных законов и кодексов. Подготовку таких проектов и кодексов осуществляет Общенациональная комиссия представителей всех штатов. Для того чтобы проект стал законом, он
1
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 522.
2
Общая теория государства и права: Академический курс. Т. 2. / Отв. ред.
М.Н. Марченко. М., 1998. С. 109.
Правовые системы современности
315
должен быть одобрен легислатурами (законодательными собраниями) штатов.
3. Романо-германская правовая семья
(континентального права)
В основе данной семьи права лежит римское право, где в качестве основного источника права выступает писаный закон (нормативный правовой акт). Данное право формировалось на основе права христианской цивилизации, учитывающего прежде всего характер справедливости заключающихся в источниках (формах) права
норм. На суд и другие правоприменительные органы возлагается
обязанность точной реализации норм права, сформулированных
законодателем, что в конечном счете обеспечивает единообразие
правоприменительной практики. «Закон в романо-германском праве никогда не отожествлялся и не отожествляется с правом, а «законопорядок», т.е. порядок, складывающийся на основе строгого и
неуклонного соблюдения требований, содержащихся в законе, никогда не рассматривался как синоним «правопорядка»
Закон в данной правовой семье не является абсолютным и
единственным источником права (но в системе источников права
занимает доминирующее место), наряду с ним большое значение
имеют подзаконные акты, правовые обычаи, доктрины, судебные
решения и др. Судья в данной системе не обязан следовать решению другого суда, за исключением практики высших судебных инстанций. Но суды вправе создавать главным образом прецеденты
судебного толкования.
Романо-германская правовая семья (Италия, Франция, Германия, Испания, страны Латинской Америки, значительная часть государств Африки и Востока и др.) сложилась в Европе в Средние
века на основе кодификации византийского императора Юстиниана. Рецепция римского права привела в Европе к тому, что правовые системы континентальных стран приобрели определенное сходство. Во всех странах закон является основным источником права,
есть писаные конституции, обладающие высшей юридической силой. «Романо-германскую правовую семью отличает ряд особенностей, среди которых следует отметить прежде всего принцип верховенства закона, означающий ведущую роль в системе ее источников права писаных конституций. Кроме того, в условиях верховенства закона акты регламентарной (или исполнительной) власти
1
.
1
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 509.
316
ЛЕКЦИЯ 28
(регламенты, декреты, постановления и т.д.) имеют подзаконный
1
характер»
.
В романо-германском праве широко используются в правовом
регулировании основные принципы права, которые приобретают
особое значение в случае пробельности или коллизионности законодательства. Доктрина по-прежнему оказывает весомое влияние на
законодательную и правоприменительную деятельность. Обычай может действовать в этой системе лишь в дополнение к закону, т.е. определяющего значения не имеет. В ряде случаев (прежде всего, в частном праве) обычаи преобладают над иными источниками права.
Необходимо указать «на такую отличительную черту и особенность
романо-германского права, как ярко выраженную по сравнению с
2
другими правовыми семьями доктринальность и концептуальность»
.
Судебная практика также относится к числу вспомогательных
источников. В ряде случаев судебное решение, закрепленное на
уровне высших судебных инстанций, приобретает фактическое значение прецедента. Но суд не имеет права на правотворчество.
В то же время судебная практика и в этой системе в ряде случаев
3
стала рассматриваться как источник права
.
В системе романо-германского права преобладает торговое право, хотя во многих странах данной правовой семьи широкое распространение изначально получили гражданские кодексы. Кроме
перечисленных отличительных признаков романо-германской правовой семьи, указывается также на такую черту этого права, как
«относительно самостоятельный характер существования гражданского и коммерческого права, исторически, с момента их возникновения и последующего развития четко проводимое различие между тем и другим»
4
.
В последнее время в континентальных странах расширилась
сфера подзаконного нормотворчества. Обычаи продолжают использоваться в качестве источника права в частноправовых отношениях
и при решении проблем и вопросов конкретного региона. Обычаи
по общему правилу являются дополнением к закону.
Обобщая сказанное, можно выделить основные признаки романо-германской правовой семьи. В названных странах доминирует
единая, иерархически построенная, система источников писаного
1
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца.
Ñ. 286.
2
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 369.
3
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца.
Ñ. 287.
4
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 378.
Правовые системы современности
317
права, где главное место занимает законодательство. Основная роль
в правотворчестве отводится органам законодательной власти, правоприменительные органы не могут изменять закон и его смысл.
Высокий уровень конституционного регулирования дополняется
высокой техникой нормативных обобщений, что достигается при
помощи кодификации нормативных правовых актов. Все право делится по отраслевому признаку, а также на частное и публичное
право. Правовой обычай и юридический прецедент выступают в
качестве вспомогательных источников права. Особое значение имеет юридическая доктрина, определяющая основные принципы и
теорию построения права данной правовой семьи.
Сходство российского права с романо-германским правом проявляется в основном в кодифицированном характере российского
законодательства, в последовательности и преемственности процесса кодификации, в доктринальном характере права, в приоритете
1
закона по сравнению с другими источниками права и др.
Россия
оказалась восприимчива и к традициям семьи общего (англосаксонского) права, допуская в отдельных случаях в правоприменении
и толковании права действие принципа прецедента.
4. Правовые семьи религиозного
и традиционного права
К религиозным правовым системам относятся в основном мусульманское, индусское право, право восточных государств в целом.
Основными источниками мусульманского права являются: Коран
(где наряду с религиозными взглядами излагаются установления
нормативно-юридического характера), Сунна (мусульманское священное предание, сборник норм-традиций), Иджма (комментарии
исламских правоведов, толкователей права), Кияс (суждения по
аналогии). «Несостоятельность Корана как основополагающего источника права обусловила появление другого божественного источника, призванного восполнить его неполноту, — сунны, т.е. преданий (хадисов) о словах, делах и поступках пророка Мухаммеда. Каждый хадис содержит основание (иснад), т.е. перечень его передатчиков, при этом наибольшим авторитетом пользуются хадисы, исходящие от ближайших сподвижников пророка, его родственников
и друзей. Нормы хадисов применялись при неполноте или пробельности положений Корана»
2
.
1
Ñì.: Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 548—551.
2
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца.
Ñ. 302.
318
ЛЕКЦИЯ 28
Нормы, содержащиеся в Коране и Сунне, в основном и составляют право ислама (шариат), которое смешано с нормами религии
и морали. В то же время в исламском праве наблюдается постоянная эволюция юридических источников, связанная в том числе с
заметными заимствованиями европейского юридического опыта.
Использование рациональных источников европейского права привело к необходимости приспособления мусульманского права к современным условиям существования права и обусловило появление
новых форм права на основе применения правила «иджтихада».
Возросла роль мудждахидов (толкователей) в формировании современного мусульманского права. Кияс (суждение по аналогии) сохраняет свое важное значение после Корана и Сунны, имеет важное значение в случае пробельности законодательства. Акты глав
(правителей) мусульманских государств по отношению к этим источникам имеют подчиненное значение.
Характерной чертой этого права является его казуистический
характер, хотя этот недостаток постепенно устраняется на основе
принятия новейших законов и кодексов (усиливается роль закона
как источника права). В отраслях регулирования, связанных с личным статусом, влияние мусульманского права является сильным, в
отраслях публичного права сохраняют свое действие лишь отдельные институты мусульманского права, в авторском, изобретательском, компьютерном праве и др. влияние мусульманского права
1
отсутствует
.
Анализ нормативного содержания мусульманского права показывает, что не все юридические нормы в равной степени основаны
на исламе как системе религиозных нормативных предписаний.
Наиболее прочно связаны с религией лишь конкретные правила
поведения, которые установлены со ссылкой на Коран или Сунну
(например, брачно-семейные отношения, вопросы наследования,
некоторые уголовно-правовые нормы). Эти нормы по существу являются неизменяемыми. Большая часть мусульманского права основана на правилах логического толкования (иджтихад).
Таким образом, на современном этапе большинство юридических норм имеют к религии косвенное отношение. Наблюдаются и
существенные различия между религиозной и правовой системами
социально-нормативного регулирования. В последнее время в мусульманском праве наблюдается тенденция «обходить всякого рода
приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права» (аренда земли заменяется договором товарищества, выдача зай-
1
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца.
Ñ. 306.
Правовые системы современности
319
ма — путем ограниченного толкования круга лиц, на который он
распространяется, например договор страхования можно осуществ-
1
лять между мусульманином и немусульманином) и др.
В целом мусульманское право не сливается с религией и не выступает частью ислама как религиозной системы. Хотя многие нормы права совпадают с религиозными правилами поведения. Лишь в
странах Аравийского полуострова мусульманское право сохранило
свои позиции, действует в своем традиционном виде. В других
странах происходит постоянное обновление законодательства под
влиянием западных правовых моделей.
Правовые системы наиболее развитых арабских стран строятся с
некоторыми отступлениями по двум основным образцам: романогерманскому (французскому) — Египет, Сирия, Ливан — и англосаксонскому — Ирак, Судан. За мусульманским правом здесь сохраняются традиции регулирования некоторых сфер частноправовых отношений. В настоящее время ни в одной из мусульманских
стран религиозное право не является единственным действующим
правом, но в то же время оно не потеряло своих позиций.
Широко распространенной системой религиозного права является индусское право (веды, традиции и обычай), оно тесно связано
с индуистской религией. Индуизм выступает важным элементом
государственно-правовых отношений в Индии, Мьянме, Сингапуре.
В качестве регулятора поведения в этой правовой системе широко
допускается обычай. Позитивное индусское право является, прежде
всего, обычным правом, где в определенной мере преобладает религиозная доктрина. Она определяет нормы поведения, в соответствии с ней изменяются и толкуются обычаи. В случае отсутствия
правовой нормы по вопросу, требующему нормативного воздействия, судьи решают дело по справедливости и совести.
Судебные прецеденты, законодательство в индусской правовой
системе не являются источниками права в строгом понимании, так
как правоприменительным органам предоставлена достаточно широкая сфера усмотрения. В то же время правительство является активным субъектом законотворческого процесса. «Среди ученых
распространено мнение, что позитивное индусское право является
обычным правом, в котором в той или иной мере доминирует религиозная доктрина — индуизм. Это свидетельствует о важной
2
роли обычая как источника индусского права»
. На основе обыча-
ев в традициях брахманизма были разработаны детальные предпи-
1
Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. М., 2001. С. 403.
2
Проблемы общей теории права и государства / Под ред. В.С. Нерсесянца.
Ñ. 299.
320
ЛЕКЦИЯ 28
сания для всех социальных групп (каст) древнеиндийского общества (дхармасутры и драхмашастры являются внешними формами права).
Индия испытала сильное воздействие английского права, поэтому данное право можно называть англо-индусским. В настоящее
время система каст на государственном уровне запрещена, но сохранила свое влияние на уровне обычаев. Значительно стало использоваться право прецедента, но оно в целом не стало индийской
традицией.
Традиционные правовые семьи представлены в основном дальневосточной правовой семьей (Япония, Китай, Корея и др.) и
семьей обычного права (африканская правовая семья). В основу
права данных семей легли философско-религиозные течения легизма, даосизма, конфуцианства и др. Особое место в системе источников занимают не только тексты религиозного содержания, но и
труды ученых-юристов (доктрины), конкретизирующие положение
первоисточников. Судебная практика не является самостоятельным
источником права.
Среди признаков семьи традиционного права необходимо выделить преобладающее место в системе источников права обычаев
и традиций, которые содержат в себе юридические установления.
Нормативные правовые акты имеют вторичное значение, юридическая доктрина не играет существенной роли в правовом регулировании. Несмотря на определяющее влияние религиозных и традиционных норм в этих странах, главной тенденцией развития
семей религиозного и традиционного права на современном этапе
является усиление роли нормативного правового акта как источника права.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]