Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Судебная адвокатура. Учебное пособие
.pdf
71
Оценивая нормативную урегулированность спорного отношения,
адвокату необходимо учитывать не только наличие конкретной правовой
нормы, но и возможность реализации аналогии, то есть применение закона,
регулирующего сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии
такового, использование общих начал и смысла отрасли права и
законодательства в целом (аналогия права).
Работа над доказательствами приобретает для адвоката смысл именно
тогда, когда необходимо их собрать, оценить с учетом требования
относимости, допустимости, достаточности и привести их в систему,
особенно когда возникают неясные и спорные вопросы.
Например, изучение речей адвокатов показывает, что зачастую
истинность позиции их доверителей не была очевидной с самого начала.
Нередки случаи, когда требования, законность которых первоначально
казалась сомнительной, в итоге полностью удовлетворяются и, наоборот,
отклоняются требования, вначале казавшиеся законными. Так, известный
адвокат-цивилист И. И. Склярский правильно отмечал в свое время в речи по
делу Чернова, что он участвует в деле потому, что недопустим отказ в
помощи при возможной различной правовой оценки ситуации .
Поэтому, отказывать в приеме поручения адвокат может только тогда,
когда из имеющихся материалов (в том числе тех, которые могут быть
получены в перспективе) однозначно усматривается, что права
обратившегося за помощью гражданина или организации не нарушены либо
их защита исключена.
Кроме того, безусловным основанием для отказа от исполнения
договора поручения для адвоката является выявившаяся незаконность
требований доверителя. Например, адвокатом С. обоснованно было отказано
в заключении соглашения на ведение в суде гражданского дела Р., которая
требовала от наследников возврата долга П., умершего более четырех лет
назад.
72
Отказ был обусловлен тем, что в соответствии со ст. 1175 ГК
кредиторы наследодателя вправе предъявлять претензии в пределах сроков
исковой давности со дня открытия наследства. Указанный в законе срок
исковой давности, установленный для соответствующих требований,
является пресекательным, и его пропуск погашает право требования.
Установив в процессе подготовки материалов к судебному
разбирательству незаконность требований, адвокат обязан сообщить об этом
своему доверителю. Одновременно он должен дать рекомендации об
изменении предмета заявленных требований, о частичном или полном отказе
от иска, о заключении мирового соглашения и т. п. Только после принятия
данных рекомендаций доверителем адвокат вправе продолжить выполнение
поручения.
Правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу
должна, на наш взгляд, соответствовать следующим требованиям:
1) законности представляемых интересов и характера деятельности
адвоката;
2) непротиворечивости позиции доверителя и адвоката;
3) осведомленности доверителя о правовой позиции адвоката и
согласии с ней.
Представляется, что отказ адвоката с учетом изложенных требований
от участия в деле в некоторых случаях также можно расценить, как это ни
странно, и как своеобразную помощь клиенту.
В данном случае речь идет о том, чтобы не просто отказаться от
принятия поручения в силу безнадежности позиции, а убедить клиента
последовать своему примеру, если, разумеется, адвокат убежден, что нет
никаких шансов на выигрыш дела. Только в этом случае задача адвоката
будет полностью выполнена, и таким образом обратившемуся лицу будет
оказана юридическая помощь, сэкономлены время, материальные средства и
сохранено здоровье, что в итоге немаловажно.
73
Определив характер и объем притязаний, наличие правовых норм,
регулирующих спорное правоотношение, достаточность доказательственного
материала либо возможность получения его в перспективе, отсутствие
обстоятельств, препятствующих осуществлению представительства, адвокат
вправе принять поручение на оказание юридической помощи, которое
оформляется путем заключения соглашения. С этого момента адвокат
наделяется полномочиями представителя и в интересах доверителя вправе
начать подготовку дела к судебному разбирательству.
Наиболее часто судебная защита прав и законных интересов
доверителя осуществляется в порядке искового производства. Соблюдение
установленных законом требований к форме и содержанию искового
заявления для адвоката является обязательным (ст. 131 ГПК). Кроме
предусмотренных законом требований в некоторых случаях исковое
заявление должно содержать сведения о третьих лицах, об обеспечении иска,
о восстановлении срока исковой давности и др.
В исковом заявлении должно быть точно и понятно изложены характер
и сущность притязания, доказательственный аспект по делу, правовая
квалификация возникшего правоотношения, предлагаться вариант
разрешения возникшего спора. В нем также должна излагаться просьба о
вызове свидетелей с указанием сведений о том, какие обстоятельства,
имеющие значение для дела, может подтвердить каждый из них, об
истребовании письменных и вещественных доказательств, о принятии мер по
обеспечению иска, даваться перечень прилагаемых документов.
При наличии достаточных оснований к постановке вопроса об
уменьшении размера судебных расходов, об отсрочке в их уплате адвокат
вправе включить такую просьбу в текст основного заявления либо составить
об этом отдельное заявление и представить сведения об имущественном
положении доверителя и иные данные, необходимые для разрешения этого
вопроса. Предъявление иска возможно путем направления в суд искового
74
заявления по почте либо путем передачи искового материала судье на
личном приеме.
Целесообразность присутствия адвоката на приеме при подаче
искового заявления обусловлена тем, что это способствует более
оперативному разрешению возникающих у судьи вопросов относительно
подведомственности и подсудности, о необходимости предварительного,
внесудебного его разрешения, о цене иска и т. д. Кроме того, это дает
адвокату возможность согласовать дату назначения дела к рассмотрению и
скорректировать свое рабочее время.
Исковое заявление должно подписываться лицом, подающим его.
Адвокат вправе подписывать исковое заявление от имени доверителя лишь
при наличии к тому полномочий, указанных в доверенности, которая
прилагается к исковому заявлению. Права и законные интересы ответчика
адвокат может защитить путем предъявления встречного иска, в котором
ответчик должен изложить свои претензии к истцу, то есть заявить
самостоятельные требования.
Предъявление встречного иска должно производится по общим
основаниям. Он может быть заявлен до вынесения судом решения (ст. 137
ГПК). При этом адвокат должен иметь в виду, что право на предъявление
встречного иска позволит одновременно разрешить взаимные претензии
сторон, избежать вынесения противоречивых решений, способствовать
достижению процессуальной экономии. Адвокат должен иметь в виду, что
для гражданского судопроизводства предварительная работа имеет огромное
значение, так как чем больше им будет сделано до судебного
разбирательства, тем вероятнее будет успех в процессе разрешения спора.
3. 2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕБНОМ РАЗБИРАТЕЛЬСТВЕ
В данной стадии гражданского процесса адвокат должен ставить перед
собой уже другую задачу, а именно: убедить судей в своей правоте с
75
помощью имеющихся доказательств и иных доводов, поскольку для
убеждения суда в своей правоте и проводится все доказывание.
Правильная постановка такой задачи имеет огромное значение. В
практике встречаются случаи, когда адвокат «убеждает» суд в своей мнимой
правоте, и, напротив, бывают случаи, когда истинное мнение адвоката не
принимается судом во внимание. Осуществляя доказывание в ходе
рассмотрения дела, адвокат должен ставить своей задачей оказание
содействия суду в установлении истины по делу. Такая помощь - не право, а
обязанность адвоката.
Участвуя в установлении истины по делу, адвокат не вправе забывать,
что главной его задачей остается оказание правовой помощи своему
доверителю, и он не может действовать во вред своему клиенту. Поэтому
адвокат должен постоянно направлять действия своего доверителя путем
дачи советов, консультаций, оказывать помощь в сборе доказательств, давать
им предварительную оценку.
Как известно, доказывание состоит из четырех элементов и включает в
себя действия по собиранию, представлению, исследованию, а также оценку
доказательств,
В логическом плане доказыванию предшествует формулировка
предмета доказывания. Прежде чем собрать доказательства, адвокату их надо
найти, предварительно систематизировать и определиться, в каких
направлениях они могут быть использованы. Так, в частности, адвокат
должен решить - каким способом можно получить доказательства, которыми
он намерен оперировать, какие еще дополнительные материалы можно
использовать для подтверждения своей позиции и т. д. Следовательно,
собиранию доказательств должен предшествовать целый этап
предварительной работы, который имеет свои особенности применительно к
деятельности адвоката.
Так, согласно ст. 35, 57 ГПК адвокат собирает доказательства в форме
их истребования. То есть, если нет возможности самостоятельно собрать,
76
адвокат должен ходатайствовать перед судом об их истребовании в
соответствии с принципом состязательности сторон, так как акценты в
настоящее время по собиранию доказательств смещены с активности суда на
обязанности сторон и соответственно их представителей.
Следует также отметить, что прежде чем доказательства будут
собраны, они должны быть найдены и получены. Таким образом, система
доказывания как деятельность адвоката в гражданском процессе должна
рассматриваться как совокупность, складывающаяся из двух групп
элементов, первая из которых составляет подготовительную стадию
доказывания, а вторая - его осуществление.
На первом этапе формулируется предмет доказывания и определяются
его пределы, осуществляются поиск и систематизация доказательств.
На втором этапе происходит само доказывание адвокатом,
складывающееся из ряда процессуальных действий: это собирание
доказательств, их представление, участие в исследовании и оценке
доказательств.
Адвокату, прежде чем начать собирать доказательства, необходимо
установить предмет и пределы доказывания. Нередки случаи, когда субъекты
обязанности доказывания вначале начинают собирать доказательства, не
сформулировав четко его предмет, что может привести в итоге к ошибкам.
При подготовке дела к судебному разбирательству адвокат должен
четко определить предмет доказывания. Правильно определить предмет
доказывания по гражданскому делу - значит придать всему процессу
собирания, представления, исследования и оценки доказательств нужное
процессуальное направление.
В юридической литературе под предметом доказывания понимается
совокупность юридических фактов, от установления которых зависит
разрешение дела по существу. Например, установить факт распространения
порочащих, не соответствующих действительности сведений, факт
неисполнения обязательств и т. д.
77
Предмет доказывания составляют различные юридические и
доказательственные факты и обстоятельства, установление которых
необходимо для достижения судебной истины по любому гражданскому делу
независимо от его своеобразия. Помимо этого необходимо определить также
подлежащие применению нормы материального права.
Статья 125 ГПК возлагает на истца обязанность изложить содержание
своих требований в заявлении, адресованном суду, и указать на те
юридические факты, которые, по мнению заинтересованного лица, имеются
по данному гражданскому делу. Чтобы правильно определить предмет
доказывания, необходимо определить характер правоотношений сторон и
закон, которым следует руководствоваться при разрешении спора. Без
определения обстоятельств, подлежащих включению в предмет доказывания,
нельзя также правильно определить и характер правоотношений сторон, и
подлежащую применению норму материального права. Обе эти задачи
должны выполняться адвокатом одновременно.
Иск имеет два элемента - предмет и основание.
Под предметом понимается в данном случае обращенное к ответчику
требование истца (например, о разделе совместно нажитого в период брака
имущества, о признании недействительной сделки купли-продажи и т. д.),
тогда как в качестве основания рассматриваются те юридические факты, из
которых гражданин или организация, обращающиеся за судебной защитой,
выводят на основании нормы права свое требование.
И предмет, и основания иска должны быть отражены адвокатом в
исковом заявлении своего доверителя. Например, истец обратился в суд с
иском к автомагазину о взыскании материального ущерба (это предмет иска),
мотивируя иск тем, что он внес деньги в кассу автомагазина, а выбранный им
автомобиль был в нарушении закона продан другому покупателю (это
основание иска).
Вопрос о предмете доказывания всегда решает суд.
78
В соответствии со ст. 56 ГПК суд определяет, какие обстоятельства
имеют значение для дела, какой стороне надлежит их доказывать, выносит
обстоятельства на обсуждение, даже если стороны на какие-либо из них не
ссылались.
Следовательно, творчески используя оба источника формирования
предмета доказывания - основание иска и нормы права, адвокат,
представляющий интересы стороны или третьего лица, имеет возможность
точно сформулировать предмет доказывания, что позволит ему в дальнейшем
эффективно проводить доказывание по любому гражданскому делу.
Как правило, определение предмета доказывания происходит на
ранних стадиях гражданского процесса, а для адвоката часто и до
возбуждения гражданского дела. В процессе судебного разбирательства
предмет доказывания может уточняться и изменяться. Например, если
адвокат выступает на стороне истицы по делу о расторжении брака, то
необходимо доказывать факт распада брачных отношений по вине ответчика
и невозможность их дальнейшего сохранения.
Если адвокат примет поручение на оказание юридической помощи
ответчику по делу, несмотря на то, что принципы его деятельности останутся
теми же, характер его деятельности изменится, так как в первом случае
усилия адвоката будут направлены на защиту прав и законных интересов
истца путем доказывания законности и обоснованности иска, а во втором его деятельность будет сводиться к установлению обстоятельств,
опровергающих заявленные требования полностью или частично, то есть к
защите прав и законных интересов ответчика.
Но во всех случаях принятию поручения на оказание юридической
помощи ответчику должно предшествовать ознакомление с существом
предъявленного иска и выяснение отношения ответчика к заявленным
требованиям.
Если истец изменил свои исковые требования, то соответственно
должен быть изменен и «контрпредмет» доказывания у ответчика. Вместе с
79
тем это не означает, что установление прежних фактов полностью утратило
смысл. Напротив, новый предмет доказывания может быть связан с прежним,
а само изменение процессуальным противником предмета доказывания
можно рассматривать как свидетельство слабости его доказательственной
позиции.
Принимая поручение по конкретному делу, адвокат обязан учитывать
требование закона о бремени доказывания, согласно которому сторона
должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на
основание своих требований и возражений.
Правила ст. 56 ГПК об обязанности сторон доказать те обстоятельства,
на которые они ссылаются в обосновании своих требований либо
возражений, часто вызывают много трудностей на практике. Задача адвоката
как представителя истца - доказать обстоятельства, составляющие основание
и существо иска. Представляя интересы ответчика, он обязан доказывать
обстоятельства, на которых основываются возражения против иска.
Выявление адвокатом доказательств. Отстаивая истинность
утверждений доверителя, адвокат должен доказывать, что они являются
фактами и носят определенный юридический характер.
В логическом понимании совокупность обоснованных суждений
составляет тезис, который адвокат должен защищать в ходе доказывания.
При этом необходимо учитывать, что защита любого тезиса требует наличия
аргументов, подтверждающих правоту избранной позиции. Такими
аргументами в гражданском судопроизводстве служат доказательства.
Одной из самых важных в доказательственном праве является
проблема поиска доказательств. Согласно ст. 57 ГПК представление
доказательств сторонами, а значит, и их адвокатами-представителями
осуществляется в форме собирания и истребования доказательств.
До того, как доказательства должны быть представлены в суд, они
должны быть выявлены, получены и систематизированы. Указанная работа,
80
как правило, должна проводиться адвокатом совместно с доверителем до
начала судебного разбирательства либо после отложения дела слушанием.
В гражданском судопроизводстве основными субъектами собирания
доказательств являются стороны и их представители. Для адвоката процесс
выявления (поиск, фиксация, получение) фактических данных нередко
представляет значительную сложность. Первой формой выявления адвокатом
доказательств является его беседа с доверителем.
В процессе беседы с доверителем и изучения имеющихся материалов
адвокат должен составить представление о наличии фактических данных, то
есть доказательств, необходимых для подтверждения заявленных требований
либо возможных возражений. Правильное решение вопроса об относимости
тех или иных доказательств к разрешению спора имеет существенное
значение.
Так, истец Н. обратился в суд с иском о передаче в пользование его
семье освободившейся комнаты в двухкомнатной квартире. В обоснование
требования им были представлены письменные доказательства об отсутствии
в квартире коммунальных удобств. Отказывая Н. в иске, суд обоснованно
указал в решении, что доводы истца об отсутствии коммунальных удобств в
квартире не имеют значения для дела, поскольку возможность передачи
освободившейся в квартире изолированной жилой площади в соответствии с
Жилищным кодексом не зависит от наличия либо отсутствия коммунальных
удобств в квартире.
В этом случае представленные истцом доказательства,
подтверждающие отсутствие коммунальных удобств, не относятся к данному
предмету доказывания и не имеют правового значения при его разрешении.
Наряду с правилами относимости доказательств адвокату необходимо
учитывать и требование их допустимости. Правило допустимости определяет
средства доказывания, используемые в гражданском процессе, и
ограничивает возможность использования отдельных из них при разрешении
конкретных дел.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]