Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Судебная адвокатура. Учебное пособие
.pdf
111
сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и подробно изложить
фактические обстоятельства, которые доказывают исковые требования.
Правильная формулировка предмета и основания исковых требований
на начальном этапе подготовки к иску дает возможность адвокату направить
дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания по
делу и является основой для всего последующего его рассмотрения.
Важность этого определяется еще и тем обстоятельством, что
арбитражный процессуальный закон не позволяет в судебном заседании
изменить одновременно и предмет и основание иска (ст. 49 АПК). Например,
адвокату необходимо в судебном заседании заменить требование о
признании сделки недействительной на требование о расторжении договора
и привести иные основания расторжения. В данном случае будет иметь место
одновременное изменение и предмета и основания иска, что недопустимо.
В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката
должна сформироваться правовая позиция, которая явиться основой для всех
его последующих процессуальных действий.
Правовая позиция по делу - это выработанное адвокатом направление
достижения намеченной цели, включающее в себя решение таких задач, как:
определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование
предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и
юридическое обоснование того, что и как необходимо защищать.
При этом адвокат при выработке позиции по делу должен
руководствоваться только интересами своего доверителя.
Составляя исковое заявление адвокату необходимо иметь в виду, что
если в деле несколько ответчиков, то исковые требования должны быть
изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует так, чтобы в
случае выигрыша дела решение можно было исполнить.
Так, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого
незаконного владения имущества, когда у ответчика оно явно отсутствует.
Решение по такому иску при его выигрыше нельзя исполнить.
112
Признавая, например, недействительным договор купли-продажи
акций, адвокату следует одновременно сформулировать и требование о
восстановлении истца в реестре акционеров. Если ограничиться только лишь
первым требованием, то смысл судебного процесса будет утрачен, поскольку
само лишь по себе признание одного договора купли-продажи акций
ничтожным без применения последствий недействительности сделки для
истца будет являться бессмысленным, так как не восстановит всех его
нарушенных прав.
Кроме того, выбирая способ защиты нарушенного права, адвокату
следует также выяснить, установлен ли законодательством порядок
исполнения заявленных требований. Так, в удовлетворении искового
требования об обязании банка исполнить платежное поручение и
перечислить определенные денежные средства по нему, то есть исполнить
обязательство в натуре, истцу судом первой инстанции было отказано,
поскольку, как справедливо указал Президиум ВАС РФ, истец выбрал
ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение
которого не предусмотрено законом ―Об исполнительном производстве‖ или
иными правовыми актами РФ.
По делам о процедуре несостоятельности (банкротства) в связи с
имеющимся долгом перед кредитором инициатором нередко выступает сам
учредитель должника. Однако адвокат должен учитывать Закон ―О
несостоятельности (банкротстве)‖, который не позволяет использовать этот
механизм при защите прав кредитора-учредителя, денежные требования
которого проистекают из обязательств такого участия.
При формулировании исковых требований адвокату необходимо
всегда устанавливать, кто будет являться ответчиком, кто - третьим лицом и
на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо
интересы. Если будут затронуты судебным решением еще чьи-либо
интересы, то тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в деле уже
113
в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судебных инстанций не
было правового основания для отмены судебного решения.
Все эти нюансы адвокату необходимо учесть заранее, смоделировать
возможные правовые ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы
и определить перспективы прохождения дела в арбитражном суде, о чем
уведомить клиента.
Требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст.
125 АПК. Несоблюдение этих формальных требований всегда влечет
оставление иска без движения для исправления недостатков искового
заявления. Если это происходит и судья оставляет исковое заявление без
движения по каким-либо формальным основаниям, то у клиента могут
зародиться обоснованные сомнения в том, что он вверил свое дело
ненадежному адвокату.
Адвокату необходимо обращать внимание на технические аспекты
подготовки к судебному процессу.
Первый аспект - это необходимость четкого обозначения полномочий
лица, подписавшего исковое заявление (если это не руководитель
организации, который может действовать и без доверенности). Некоторые
полномочия носят исключительный характер и должны быть оговорены в
доверенности особо (п. 2 ст. 62 АПК).
Поэтому, будь то лицо, действующее по доверенности, доверительный
управляющий, арбитражный управляющий или любые иные подписавшие
исковое заявление лица - их полномочия на юридически значимые действия
должны быть изложены в прилагаемых к исковому заявлению документах
точно и недвусмысленно.
Второй аспект - это необходимость четкого обозначения адреса
ответчика, по которому надлежит отправлять документацию, в том числе и
судебные уведомления. Судебная практика свидетельствует о том, что
многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые
отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а
114
это влечет затягивание процесса или может явиться предпосылкой к
процессуальной ошибке.
Как известно, арбитражное процессуальное законодательство не
позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих
в деле лиц, поэтому в подобных случаях за основу должен браться адрес
ответчика из договора, который является предметом спора и одновременно
запрашиваться сведения о местонахождении соответствующего лица из
регистрирующего органа. Этих сведений обычно достаточно, чтобы у суда не
было оснований для сомнений в правильности уведомления ответчика.
Третий аспект связан с оплатой государственной пошлины при подаче
искового заявления. Допускаются следующие наиболее типичные ошибки
при ее оплате:
- должно оплачиваться каждое исковое требование. Если имеется
имущественное требование, это одна сумма пошлины, если
неимущественное - другая, и лучше оформлять их отдельными платежными
документами, когда, например, два требования объединены в одном иске;
- обязательно необходимо проверять математическую правильность
расчетов;
- необходимо очень точно оформлять платежные документы.
Так, исковое заявление было обоснованно возвращено истцу, когда на
квитанции об уплате госпошлины, оформленной через Сберегательный банк,
отсутствовала подпись кассира. Или в квитанции ошибочно было указано –
«раздел 2», а надо было указать «раздел II» и т. д.;
- к исковому заявлению должен прикладываться подлинник, а не копия
платежного документа об оплате пошлины.
Пошлина может быть уплачена как непосредственно самим
заявителем, так и любым иным лицом за него, в том числе и наличными
деньгами через банк.
В случаях, когда клиент стеснен в средствах, адвокату необходимо
иметь в виду, что можно ходатайствовать перед арбитражным судом об
115
отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка
уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по
письменному ходатайству заинтересованной стороны. Ходатайство может
быть изложено в исковом заявлении, апелляционной или кассационной
жалобе либо в отдельном заявлении, приложенном к соответствующему
заявлению (жалобе).
В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования
с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное
положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить
государственную пошлину в установленном размере при подаче искового
заявления, апелляционной или кассационной жалобы.
К документам, устанавливающим имущественное положение
заинтересованной стороны, относятся:
- подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных
счетов;
- наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в
которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств
юридического лица;
- подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем
счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере,
необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей
сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и
платежным документам.
К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины
должны прилагаться документы о находящихся на счете денежных
средствах.
Представления документов, подтверждающих обращение заявителя к
банкам и иным организациям за получением заемных средств, а также
свидетельствующих об отсутствии у него ликвидного имущества, за счет
116
реализации которого могла быть получена денежная сумма, необходимая для
уплаты государственной пошлины, не требуется.
Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной
пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным
судом только в тех случаях, когда представленные документы
свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств, в
размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При
отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства судом может
быть отказано.
Арбитражный суд не может по своему усмотрению отказывать в
отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины и уменьшении ее
размера, если имеются объективные основания для удовлетворения
ходатайства.
Адвокату необходимо также иметь в виду еще одно правило,
предусмотренное в АПК, согласно которому при увеличении размера
исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии
с увеличенной ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых
требований должен быть приложен документ, подтверждающий оплату
пошлины в увеличенных размерах.
Адвокату необходимо также продумать вопрос и о мерах по
обеспечению иска, написав об этом в суд соответствующее заявление. Такое
заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных
обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость.
В своем заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать,
что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию
материально-правовых требований к ответчику. Меры должны
испрашиваться осторожно, соразмерно заявленным требованиям, с учетом
того, что в случае причинения их принятием убытков ответчику истец при
проигрыше дела будет обязан их возместить.
117
В обеспечительных мерах не может быть отказано, если лицо,
ходатайствующее об обеспечении иска, представило встречное обеспечение.
В процессе подготовки исковых материалов адвокату необходимо
продумать вопрос и о взыскании расходов, понесенных клиентом на оплату
его услуг, с проигравшей стороны. В АПК предусмотрена такая возможность
(ч. 2 ст. 110). Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в
пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются с другого лица,
участвующего в деле, в разумных пределах.
Понятие «разумные пределы» в законе не определено. Поэтому можно
дать лишь некоторую основу для их формирования. Так, каждый адвокат,
приступая к выполнению поручения, заключает с клиентом соответствующее
соглашение, в котором среди прочих условий есть и условие о выплате
гонорара. Причем при его определении стороны учитывают целый ряд
факторов - цену иска, сложность работ, квалификацию адвоката и многие
другие.
Видимо, именно эти критерии подлежат доказыванию в суде
заинтересованной стороной и должны быть положены судом при
определении «разумности» взыскания с проигравшей стороны расходов на
оплату услуг адвоката.
Для адвокатов существуют несколько этапов подготовки и ведения
дела в арбитражном суде. Этот процесс достаточно длительный,
сопряженный с написанием ими большого количества документов и
необходимостью отслеживания и соблюдения процессуальных сроков.
Поэтому для удобства учета своих процессуальных действий можно
порекомендовать адвокату использовать это в своей практической
деятельности.
1 этап. Подача искового заявления, включающий в себя:
а) - подготовка документов (экземпляр в суд и экземпляр для работы);
б) - анализ нормативных правовых документов и судебной практики;
в) - составление искового заявления;
118
г) - заверение копии документов для суда;
д) - написание заявления по обеспечению иска;
е) - оплата госпошлины;
ж) - рассылка копий иска (заявления) сторонам, участвующим в деле, с
приложением отсутствующих документов;
з) - предъявление иска (заявления) в суд;
и) - выяснение номера дела и даты назначения дела;
к) - получение исполнительного листа в случае удовлетворения
заявления об обеспечении иска.
2 этап. Подготовка к предварительному судебному заседанию, а также
к судебному разбирательству.
а) - ознакомление с материалами дела;
б) - подготовка документов, указанных в определении суда о принятии
заявления к производству (назначении дела к судебному разбирательству);
в) - подготовка отзыва, объяснений по определенным доводам,
возможных заявлений о пропуске исковой давности и т. д.;
г) - рассылка отзыва лицам, участвующим в деле;
д) - направление отзыва в суд.
3 этап. Апелляционное обжалование судебного акта и подготовка к
рассмотрению дела в апелляционной инстанции.
а) - получение судебного акта, подлежащего обжалованию;
б) - подготовка апелляционной жалобы или отзыва на апелляционную
жалобу;
в) - подготовка документов, указанных в определении суда о принятии
апелляционной жалобы;
г) - оплата госпошлины;
д) - рассылка апелляционной жалобы или отзыва лицам, участвующим
в деле;
е) - направление апелляционной жалобы или отзыва в суд первой
инстанции.
119
4 этап. Кассационное обжалование судебного акта и подготовка к
рассмотрению дела в кассационной инстанции.
а) - получение судебных актов, подлежащих обжалованию;
б) - подготовка кассационной жалобы или отзыва на кассационную
жалобу;
в) - подготовка ходатайства о возможном приостановлении
обжалуемых судебных актов;
г) - подготовка документов, указанных в определении суда о принятии
кассационной жалобы;
д) - оплата госпошлины;
е) - рассылка кассационной жалобы или отзыва лицам, участвующим в
деле;
ж) - направление кассационной жалобы или отзыва в суд первой
инстанции.
Вместе с тем, несколько иначе выглядит деятельность адвоката,
представляющего в суде интересы ответчика. Она всегда проще в том
смысле, что он получает уже готовую сформированную позицию другой
стороны.
В основном требования, изложенные в исковом заявлении, не могут
претерпевать существенных изменений в суде. Это означает то, что адвокат
ответчика может готовится со своим доверителем к судебному процессу по
уже известным им материалам дела. Для этого адвокату необходимо
начинать работу с детального изучения полученного искового заявления и
приложенных к нему материалов.
Анализ материалов дела адвокатом должен проводиться критически,
сначала в формально-процессуальной плоскости, а затем в гражданскоправовых возможностях по защите прав и законных интересов своего
клиента. Вначале следует убедиться в полномочиях лица, подписавшего
исковое заявление. Затем проверить срок исковой давности , соблюден ли
120
претензионный порядок досудебного урегулирования споров (если такой
обязателен) и т. д.
Адвокат ответчика должен активно использовать процессуальные
средства для отстаивания интересов клиента. Ими могут быть предъявление
встречного иска, подача различных ходатайств и возражений. Поэтому при
подготовке своей правовой позиции адвокат должен правильно выбрать тот
процессуальный способ защиты, который будет максимально эффективен
для достижения поставленной цели.
Учитывая в основном письменный характер арбитражного процесса,
все ходатайства и заявления адвокат должен делать заранее и в письменной
форме.
Перед началом судебного процесса адвокату всегда необходимо
знакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде,
поскольку в нем могут находиться документы, о существовании которых
адвокат ранее не знал, тогда он не сможет оперировать ими в процессе.
Для этого важно выписывать номера страниц дела, на которых
находятся те или иные материалы, чтобы ссылаться на них в ходе процесса и
обращать внимание суда на нужные для доверителя обстоятельства и чтобы
эти объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы.
Это вызывает большее доверие суда как к самому адвокату, так и к той
позиции, которую он отстаивает.
После подготовительных действий и выработки позиции адвокат
должен приступить к написанию отзыва. Его методически лучше строить на
контрдоводах, изложенных в исковом заявлении.
Этот письменный отзыв должен присутствовать в любом деле, даже
когда позиции по существу нет или она очень слабая. Он в письменном виде
очень полезен как для самого адвоката (чтобы лучше ориентироваться в
процессе), так и для судей, которые изучают дело в основном по письменным
материалам. Этот письменный отзыв направляется участникам процесса.
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]