Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правоограничения в сфере гражданского оборота доктрина, теория, судебная практика
.pdf
§ 1.3. Догматика и постдогматика в цивилистической методологии
О.А. Красавчиков, нет под рукой ни микроскопа, ни реактивов – но
их успешно заменяет сила абстрактного мышления1.
Гражданское право, как писал об этом классик отечественного
правоведения С.А. Муромцев, служит выражению потребностей, которые уже давно чувствуются в гражданской жизни и особенно в отношении к экономическим интересам. Тем не менее их юридическое
оформление не может быть стихийным, для этого требуется известная
умственная, аналитическая работа. «Путеводная нить» в объяснении
наблюдаемого фактического материала обнаруживается исключительно усилиями юридического мышления, а далее следует логически обработать, соединить разрозненные казусы, обобщить многочисленные
данные и в таком виде приспособить их к обстоятельствам и интересам
гражданской жизни, с тем чтобы в итоге создать правовую норму,
удовлетворяющую данную практическую потребность2.
По С.А. Муромцеву, юриспруденция – это творчество, практическое искусство, научное достоинство которого заключается в сознательной выработке руководящих принципов права. Напротив,
отсутствие анализа жизненных явлений и ослабление самостоятельной
юридической мысли превращает юриспруденцию в простое ремесло,
а разлад юриспруденции и жизни рано или поздно приводит к «омертвению» сложившегося порядка3.
Сославшись на высокий научный авторитет С.А. Муромцева, тем
самым мы еще раз подчеркиваем, что цивилистическая методология –
это профессиональная мыслительная деятельность. Профессионализм
в данном случае выражается в соединении знаний о природе мышления
со знаниями о его объектах. Например, рассуждая о праве собственности, юридических лицах, обязательствах и т.п., нельзя ограничиться
применением лишь правил формальной логики – в дополнение к ним
необходимо иметь соответствующие специально-юридические представления о нормах права, правоотношениях, договорах и многом
другом.
«Ученого, взявшего на себя труд сформулировать основные проблемы и предложить их решения в области методологии и методики
юридической науки, подстерегают большие трудности», – не без оснований утверждает И.Л. Честнов. Он говорит о том, что причин тому
1
Цит. по: Комиссарова Е.Г. Указ. соч.
2
Муромцев С.А. Очерк по общей теории гражданского права. Часть первая. [Электронный ресурс]. М.: Тип. А.И. Мамонтова и К°, 1877 (СПС «Гарант» (версия «Максимум»)).
3
Муромцев С.А. Очерк по общей теории гражданского права.
61
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
немало: от юридического релятивизма, т.е. множественности, а потому
и принципиальной неуниверсальности правовых культур и систем, до
своеобразного воспроизводства правовой реальности в конкретных
практиках конкретных людей, действующих в конкретных ситуациях
места и времени. Современная «методология и методика исследования права – это не набор готовых методов, позволяющих аподиктично описывать и объяснять право, но постоянно переформулируемая
задача творческой деятельности по осмыслению многогранности,
перманентной изменчивости и релятивности (как исторической, так
и социокультурной) правовой реальности»1.
В процессе такого интеллектуального творчества следует различать
два аспекта: критико-аналитический и проектно-конструктивный.
Критико-аналитическая работа строится так, чтобы исследовать существующее состояние мышления в данной сфере, выяснить предмет
и способы мышления, показать, на чем они основываются, где их
границы, какая познавательная установка их обусловила. Проектно-конструктивная мыслительная деятельность ориентирована на
конструирование новых понятий и новых идеальных объектов, могущих составить методологическое обеспечение цивилистики в ее
проявлениях как учебной дисциплины, отрасли права, разнородной
гражданско-правовой практики и науки2.
Например, если мы задаемся целью изучить, каким образом формировалась система научных идей частного права в течение последнего пятидесятилетия, отмеченного в том числе и периодом господства
в экономике государственной собственности, то мы работаем в критико-аналитических рамках. Если же мы приступаем к исследованию
неких новых отношений, которые возникли в усложненных реалиях
современности и требуют как минимум модернизации существующих правовых средств защиты тех или иных интересов, то мы имеем
дело с проектно-конструктивным компонентом цивилистической
методологии.
При решении конкретной теоретической либо прикладной задачи
критико-аналитический и проектно-конструктивный подходы можно
гибко сочетать, что само по себе уже многократно увеличивает эвристический потенциал методологии цивилистических исследований.
1
Честнов И.Л. Методология и методика научного исследования. СПб.: С.-Петерб.
юрид. ин-т (филиал) Ун-та прокуратуры РФ, 2018. С. 5.
2
Термины заимствованы нами у В.М. Розина. См.: Методология. [Электронный
ресурс] / В.М. Розин, В.С. Швырев, Ф.И. Голдберг, В.С. Бернштейн.
62
§ 1.3. Догматика и постдогматика в цивилистической методологии
Далее отметим, что разработка научной системы идей частного
права, составляющая существо цивилистической методологии, традиционно ведется в двух направлениях:
во-первых, это изучение положительного права, которое существует
в действительности в том или ином отдельном государстве;
во-вторых, это изучение права в его принципах и в том его идеальном понимании, за которым традиционно закреплен термин «естественное право»1.
Первое направление условно обозначим как догматическое (догматика), а второе, используя терминологию Г.А. Гаджиева, назовем
постдогматическим (постдогматика)2.
В порядке небольшого отступления здесь необходим краткий
терминологический комментарий относительно элемента «пост-»,
который в последнее время встречается весьма часто (постдогматика, постнаука, постправда, постклассика, постмодерн, постпозитивизм и т.п.). Значение этой приставки, происходящей от латинского
предлога post = после, спустя, по истечении, в самом общем смысле
указывает на возникновение чего-либо, открывающегося с преодолением прежнего порядка. В конкретных терминах сама приставка
может использоваться исключительно широко, подразумевая, например, отход от ранее господствовавших традиций, возрастание
многовариантности, критическую реакцию на что-либо в виде формирования новой проблемной сферы3.
В нашем случае при употреблении термина «постдогматика» речь
не идет о какой-либо хронологической последовательности, равно
как и о радикальном отказе от постулатов догматической юриспруденции. Подразумеваем лишь изменение некоторых мировоззренческих установок, а также междисциплинарный характер, о чем будет
сказано ниже.
Итак, догматическое направление сосредоточено на логической интерпретации норм права по общей, универсальной схеме: толкование,
направленное на раскрытие объективного смысла норм действующего
1
См., например: Нечаев В.М. Право. [Электронный ресурс] // Энциклопедический
словарь / изд. Ф.А. Брокгауз, И.А. Ефрон. СПб., 1898. Т. XXIVа. С. 868–874. URL: http://
www.vehi.net/ brokgauz/index.html (дата обращения: 22.05.2019); Коркунов Н.М. О научном
изучении права // Сборник статей (1877–1897). СПб., 1898. С. 17–64.
2
Гаджиев Г.А. Легитимация идей «Права и экономики» (новые познавательные струк-
туры для гражданского права) // Вестник гражданского права. 2017. № 6. С. 108–173.
3
См., например: Иноземцев В.Л. Постмодерн, постсовреме нность. [Электронный ресурс]. URL: https://iphlib.ru/library/collection/newphilenc/document/
HASH985c351899c0426f945098 (дата обращения: 22.05.2019).
63
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
права, ð построение, которое заключается в выработке на основании
закона механизмов принятия ясного и непротиворечивого решения для
каждого юридического дела, ð систематизация, ориентированная на
возведение взятых из отдельных правовых институтов понятий в ранг
категорий правопорядка в целом.
Например, толкование процедурных норм, действующих в гражданском судопроизводстве, применяется не только в ходе того или иного
разбирательства дела, но и в целях построения более высоких абстракций, уже на уровне общих принципов, определяющих, в частности,
порядок гражданского судопроизводства в федеральных судах общей
юрисдикции. В свою очередь когда эти общие принципы получают
дальнейшую категориальную разработку, они экстраполируются на
другие виды юрисдикций и тем самым систематизируются в правопорядке в целом как составная часть реализации идеи судебной защиты
права, ее текстуальное воплощение в законодательстве.
Таким образом, догматический подход к праву отличается описательным характером и обособлением юридической материи: право –
величина самодовлеющая, и его связи с жизнью в рамках данного
направления исследований не рассматриваются в принципе.
Что же касается постдогматики, то она имеет дело с таким исходным фактическим материалом, как осознание важности благополучного сосуществования людей в обществе, а в пределе отвечает на вопрос,
какой именно правопорядок способен не только надежно обеспечить
это благополучие, но и сохранить и приумножить его. Unus homo –
nullus homo: один-единственный, только один человек – он и не человек вовсе, а ничего не значащий ноль, все равно что пустое место.
Проявить же себя по-человечески – значит состоять в отношениях
с другими людьми и быть способным к согласованию своей личной
воли с их интересами, а равно и с общим благом. «Все право существует
для людей и через людей. Поэтому надо отправляться от существа человека для того, чтобы проникнуть в существо права»1. Как следствие
постдогматика, направленная в конечном счете на рациональное обоснование некоего совершенного правопорядка, обширнее догматики
и сопряжена с самым широким кругом вопросов, изучаемых не только
правоведением, но и другими гуманитарными науками.
Все это означает, что постдогматический подход является оценочным. Очевидно, что адекватное понимание ценностного смысла права
возможно лишь в том случае, если теоретико-познавательный интерес
1
Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 2.
64
§ 1.3. Догматика и постдогматика в цивилистической методологии
не будет замкнут на самодостаточности права, но сосредоточится на
его разнообразных связях с жизнью. Следовательно, постдогматика,
в отличие от догматической юриспруденции, не просто допускает, но
и с необходимостью предполагает междисциплинарность, когда в изучении одного и того же объекта так или иначе используются научные
результаты, полученные представителями различных дисциплин.
Констатируя принципиальную противоположность друг другу идеалистического и реалистического понимания права – а по нашей условной терминологии это не что иное, как постдогматика и догматическая
юриспруденция, – профессор Санкт-Петербургского Императорского
университета В.М. Нечаев в свое время писал, что они не могут быть
примирены между собой1.
По существу схожая точка зрения известна в идеологическом контексте советского правоведения, а также высказывается в настоящее
время в ходе дискуссий о природе права и типах правопонимания2.
Так, например, согласно хрестоматийному определению, принятому в 1938 г. Первым совещанием научных работников права по докладу А.Я. Вышинского, право есть «совокупность правил поведения,
выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления
и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных
господствующему классу»3.
Позже, в 60–80-е гг. ХХ в., данное определение все чаще стали называть «узконормативным» в противовес «широкому», модифицированному в различных вариациях, так или иначе включающих в дефиницию
права правосознание, правоотношения, правовые принципы и т.д.
Тем не менее как «узконормативное», так и «широкое» понимание права в целом оставалось на платформе догматической
1
Нечаев В.М. Указ. соч.
2
См.: О понимании советского права // Советское государство и право. 1979. № 7.
С. 56–74; № 8. С. 48–77; Кодан С.В. А.Я. Вышинский и подготовка учебников по теории государства и права: идеологический контекст развития советского правоведения.
[Электронный ресурс] // Российский юридический журнал. 2016. № 1. С. 204–221
(СПС «Гарант» (версия «Максимум»)).
3
Основные задачи науки советского социалистического права: доклад А.Я. Вышинского, прения и заключ. слово на I совещании по вопросам науки сов. государства
и права [16–19 июля 1938 г.]. [Электронный ресурс] / Акад. наук СССР, Ин-т права.
М.: Юриздат, 1938. URL: https://naukaprava.ru/catalog/435/936/545330/38719 (дата обращения: 22.05.2019).
65
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
юриспруденции – мягко говоря, крайне осторожной в возможностях ввести в правоведение элементы иного гуманитарного знания.
Лишь в 2000-х гг. попытки преодолеть такую замкнутость стали
тенденцией.
Как заметил в этой связи И.Ю. Козлихин, по мере утраты марксистско-ленинской философией своего монопольного положения
в методологии правоведения его новую парадигму все чаще стали искать вне права, привлекая философию постмодерна, феноменологию
в различных ее видах, герменевтику, синергетику, семиотику и даже
математику1. Но если взаимодействие между науками и взаимное использование достижений продуктивны, то простое терминологическое «переодевание» бессмысленно или даже вредно, ибо «чужая»
терминология, перенесенная на почву юриспруденции из философии,
социологии, истории, литературоведения, культурологи, теряет свой
особый смысл, сложившийся в лоне иных наук, и приводит либо к путанице, либо к банальности. Выход из этого тупика И.Ю. Козлихин
усматривает в отказе от общей теории права, вместо которой следует развивать самостоятельные юридические науки, имеющие и свой
предмет, и свои методы исследования: философию права, социологию
права и догму права2. Отметим, что позиция И.Ю. Козлихина близка
к методическим идеям, определявшим юридическое образование в дореволюционной России3.
Далее назовем еще одного автора ‒ А.Ф. Черданцева, который
в острополемической статье, направленной против широких интегративных концепций правопонимания, перечисляет нормативность,
системность, генетическую и функциональную связь с государством,
волевой характер, общеобязательность и обусловленность общественным бытием как элементы устоявшегося правопонимания,
сложившегося в советское время на базе материалистической диалектики и идей марксизма. Иное видение права, включающее точку
зрения об идейном его содержании, воплощающем представления
о справедливости и свободе, названный автор считает «не более чем
красивыми словами неопределенного содержания», квалифицирует
как попытки «влить» в право «водицы либерализма» в виде «греющих душу либерала» идей, резко осуждает их и полагает, что при
1
Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Изв. вузов. Правоведение.
2006. № 1. С. 31–40.
2
Козлихин И.Ю. Указ. соч. С. 40.
3
Черногор Н.Н., Пашенцев Д.А. Октябрьская революция и эволюция российского
права // Журнал российского права. 2017. № 10. С. 5–13.
66
§ 1.3. Догматика и постдогматика в цивилистической методологии
таком взгляде право предстает уже не волей господствующего класса,
а неким «юридическим кентавром» с «головой, повернутой назад» –
бесплодным и устрашающим1.
Подобные утверждения представляются нам излишне категоричными, не вполне согласуемыми с современными правовыми и жизненными реалиями. Другое дело, что привнесение в юриспруденцию иного
понятийно-категориального аппарата и, шире, некоторая интеграция
гуманитарных наук в изучении различных аспектов права в известном
смысле подобны донорству: и в том и в другом случае важна совместимость «донора» и «реципиента», иначе развивается так называемый
криз отторжения. Имеем в виду то обстоятельство, что обращение
к междисциплинарности в исследованиях права вообще и цивилистики
в частности продуктивно лишь при условии согласованности базовых
допущений и гипотез каждой из наук, в совокупности дающих специфическую интерпретацию сведений о реальности и ее организации.
В противном случае действительно нас ожидает тупиковая, методологически бесперспективная ситуация.
Теперь мы можем обобщить приведенные выше положения в виде
краткого промежуточного итога наших рассуждений.
Догматика, в целом тождественная так называемому реалистическому направлению в изучении права, является методологией описательной, формально ориентированной и замкнутой в пределах текстуального выражения права, что практически исключает осуществление
междисциплинарных исследований2.
Постдогматика развивает так называемое идеалистическое направление в изучении права, является методологией оценочной, аксиологически ориентированной и открытой за пределы текстуального
выражения права, которое лишь принимается за некую исходную
точку, формирующую междисциплинарность. Это своего рода «выход
в открытый космос» теорий разной степени общности, разработанных
в различных дисциплинах, в категориях которых может происходить
новая интерпретация данных о праве.
Важно подчеркнуть, что в сфере цивилистики упомянутые методологические направления антагонистами не являются. Так, еще в конце
ХIХ в. в специальном руководстве, посвященном изложению общего
1
Черданцев А.Ф. Интегративное недопонимание права. [Электронный ресурс] //
Журнал российского права. 2016. № 10. С. 5–15 (СПС «Гарант» (версия «Максимум»)).
2
Термины «реалистическое направление в изучении права» и «идеалистическое
направление в изучении права» заимствуем у Н.М. Коркунова (см.: Коркунов Н.М.
Указ. соч.).
67
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
гражданского права, профессор Геттингенского университета Ф. Регельсбергер писал о естественном праве, заключенном в «жизненных
отношениях как таковых», и праве положительном, установленном –
оно подобно крепкому фундаменту, в котором нуждается оборот и его
движение, и «среди путаницы мнений, желаний, надежд […] стоит как
скала, о которую разбиваются своекорыстные стремления»1. По положительному праву, нормирующему общественную жизнь, решают
процессы и судят преступников.
Вместе с тем присущие положительному праву непреклонность
и неповоротливость могут обернуться и нередко оборачиваются «невыгодой», так как «действуют на жизнь задерживающим образом»2.
В подобных случаях возникает своего рода противоречие между ограниченностью юридической нормы и разнообразием оборота, а снимается оно привлечением к решению юридических вопросов норм,
«вырабатываемых при помощи высших принципов права»3.
Таким образом, между положительным правом, установленным
и подкрепленным принуждением, и правом естественным, заимствованным из природы вещей, ‒ naturalis ratio непреодолимого барьера
нет и быть не может.
С одной стороны, «всякому члену общества должна быть предоставлена возможность прочитать в ясном письме то, с чем ему приходится
сообразовать свой повседневный образ действия, и осведомиться,
в каких случаях он может ожидать для себя защиты права»4.
С другой стороны, «разумное, тщательное изучение жизненных отношений» позволяет отыскать «природу вещей» и, «опираясь на стремление к нравственному порядку», добыть оттуда юридические идеи, с тем
чтобы затем воплотить их в положительном праве и тем самым вновь
поставить «на службу нашим жизненным отношениям»5.
В итоге получаем своего рода круговорот: «постоянно развивающееся в мыслящем человечестве представление о справедливом и целесообразном порядке жизненных отношений вызывает стремление
к дальнейшему развитию положительного права, к поддержанию соответствия его с потребностями юридической жизни каждого данного
момента этой жизни»6.
1
Регельсбергер Ф. Указ. соч. С. 21–23.
2
Там же. С. 22.
3
Там же. С. 23.
4
Там же. С. 21.
5
Там же. С. 21, 23.
6
Там же. С. 23.
68
§ 1.3. Догматика и постдогматика в цивилистической методологии
Близкие по смыслу утверждения находим у немецкого правоведа Г. Радбруха, известного своими штудиями права как культурной
ценности, утверждающей приоритет и исключительность личности.
В частности, Г. Радбрух в составе наук о праве различает две ветви:
науку о действующем и науку о правильном праве, изучающие соответственно позитивный (установленный) правопорядок и правопорядок
идеальный. Правопорядок, правовые нормы – это понятия, которые
по сути своей призваны служить справедливости, а правовая жизнь
по своему смыслу должна соответствовать правопорядку, правовым
нормам1. Таким образом, наука о действующем праве оперирует фактическими суждениями, а наука о правильном праве – суждениями
ценностными, и между собой они совместимы, находятся в диалектическом соотношении как идеал и реальность.
Обсуждая вопрос открытости юриспруденции для междисциплинарного анализа, упомянем также один из фрагментов классической
отечественной цивилистики, а именно – точку зрения Ю.С. Гамбарова,
обоснованную им, в частности, на вступительных лекциях по праву
на экономическом отделении Санкт-Петербургского политехнического
института2. По его мнению, гражданское право – это самая скучная,
сухая и труднейшая из юридических дисциплин, но не по сути своей,
а только лишь потому, что таков «господствующий теперь способ его
изучения и изложения», ибо принцип его – «все, что не есть толкование закона, – не юриспруденция».
Юриспруденцию, заключенную «в пределы действующего закона», ставящую на место действующего права одно лишь действующее
законодательство, Ю.С. Гамбаров уподобляет «скованной цепями
служанке законодательства», тогда как ее истинное положение – быть
такой «служанкой», которая «носит на голове корону властителя». Ведь
«едва ли что-нибудь так глубоко проникает в человеческую жизнь,
как право, и едва ли какой-нибудь род человеческой деятельности так
близко затрагивает каждого члена общества и распространяется от него
на все общество, как деятельность юриста. Все, что касается производства, обмена, распределения и даже потребления экономических
благ, постоянно служило и служит до сих пор предметом юридического
регулирования. Поэтому юриспруденция не может и не должна быть
безразлична к содержанию толкуемого ею права, ей не должно быть
1
Радбрух Г. Философия права. М.: Междунар. отношения, 2004.
2
Гамбаров Ю.С. Задачи современного правоведения. [Электронный ресурс]. СПб.:
Сенат. тип., 1907 (СПС «Гарант» (версия «Максимум»)).
69
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
все равно, разумно или бессмысленно, благодетельно или мучительно
это право»1. Поскольку содержание права формируется самой жизнью,
а в ее изучении взаимодействуют представители различных дисциплин,
постольку и междисциплинарность имманентна юриспруденции.
Считая самодостаточность науки права глубоким заблуждением,
Ю.С. Гамбаров утверждает, что отрешенность юриспруденции от всех
знаний, кроме знания закона, ведет эту науку к банкротству. В действительности «то, что принимают за несоединенные между собою острова,
представляет в сущности один материк» – и юриспруденция вообще,
как и гражданское правоведение в частности, должна пользоваться
всеми завоеваниями человечества в области знания2.
Правомерность суждений Ю.С. Гамбарова полностью подтверждена
современным состоянием юридической науки: общепризнано, что
фундаментальные проблемы юриспруденции сегодня располагаются
в области междисциплинарности и соответственно решены могут
быть «на стыке с другими гуманитарными науками (социологией,
политологией, экономическими науками и др.) и (или) конкретно
философией»3.
«Наибольшего успеха, – пишет об этом Д.А. Керимов, – достигают
ученые, которые не пытаются с упорством узкого фанатизма сохранить превратно понятую «чистоту» своей дисциплины, ограждая ее
от всяческого вторжения извне, но настойчиво и последовательно
расширяют диапазон исследовательских усилий путем широкомасштабного и интенсивного привлечения инструментов и методов анализа, знаний и результатов, накопленных и используемых в других
научных областях»4.
Вместе с тем междисциплинарность постдогматики и принципиальная множественность предлагаемых ею интерпертаций отнюдь
не означает, что данная область юридической и, в частности, цивилистической методологии не имеет четких критериев своей специфичности. По мнению И.Л. Честнова, полностью нами разделяемому,
к отличительным чертам постдогматики относятся следующие:
‒ постдогматика в методологическом смысле является критикой
классической юриспруденции, прежде всего ее догматичности, претензии на универсальность;
1
Гамбаров Ю.С. Указ. соч. С. 1–3.
2
Там же. С. 5–7.
3
Честнов И.Л. Указ. соч. C. 80.
4
Керимов Д.А. Методология права: предмет, функции, проблемы философии права.
М.: Изд-во Соврем. гуманитар. ун-та, 2003. С. 19.
70
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]