Добавил:
ivanov666
Опубликованный материал нарушает ваши авторские права? Сообщите нам.
Вуз:
Предмет:
Файл:Правоограничения в сфере гражданского оборота доктрина, теория, судебная практика
.pdf
§ 1.1. Единство методологии, доктрины и судебного правоприменения
судами рассматривается порядка 77% гражданских дел, 90% административных дел и более половины экономических споров1. К тому же
с делами, в которых спор как таковой отсутствует, в условиях технологической модернизации способен самостоятельно и неплохо справиться искусственный интеллект.
Вместе с тем из этого вовсе не следует, что в настоящее время можно
пренебречь совершенствованием правосознания и развитием профессиональных навыков, обеспечивающих более широкие подходы
к осуществлению правосудия, чем сугубая формалистика. Верно, что
не искусственный, а именно человеческий интеллектуальный ресурс
в правосудии – ключевой компонент, без которого полноценная защита прав и свобод граждан невозможна2.
В этой связи оцениваем положительно появление в литературе аргументов в пользу усиления междисциплинарных основ деятельности
судьи в судебном процессе. Так, например, по мнению Е.А. Фокина,
«оценка судьей добросовестности или недобросовестности поведения
без привлечения хотя бы минимальных психологических знаний, а также знаний об экономике, устройстве рынка, специфике бизнеса создает
риск формального отношения к рассматриваемому спору. Таким образом, по состоянию на сегодняшний день очевидна целесообразность
использования в сложных экономических спорах междисциплинарных
подходов, которые в совокупности позволят рассмотреть дело максимально полно. Как следствие, необходимо определенное переосмысление требований к кандидатам в судьи, которые должны обладать
не только глубоким профессиональным опытом (не ограничивающимся
к тому же работой в судебной системе), но и содержательными знаниями, как минимум, о человеческой психологии»3.
Правда, названный автор тут же делает оговорку относительно «заметных признаков утопичности» этой идеи для современной России,
«особенно в условиях колоссальной нагрузки отдельных российских
арбитражных судов»4. С этим, к сожалению, нельзя не согласиться.
Тем не менее оптимистически считаем такое положение дел вре-
1
Момотов В.В. [Выступление председателя Совета судей РФ на вебинаре 18 апреля
2021 г. для судей государств – членов ШОС]. [Электронный ресурс]. URL: http://www.
ssrf.ru/news /vystuplieniia-intierv-iu-publikatsii/41745 (дата обращения: 25.05.2021).
2
Момотов В.В. [Выступление председателя Совета судей РФ на пленарном заседании
Совета судей РФ 25 мая 2021 г.]. [Электронный ресурс]. URL: http://www.ssrf.ru/news/
vystuplieniia-intierv-iu-publikatsii/42229 (дата обращения: 25.05.2021).
3
Судебные доктрины в российском праве: теория и практика / отв. ред. В.В. Лазарев,
Х.И. Гаджиев. С. 275.
4
Там же.
31
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
менным. Процессы развития в системе осуществления правосудия –
впрочем, так же, как и всякий прогресс, – отменить нельзя, так что,
вне всяких сомнений, описанная выше ситуация обязательно станет
реальностью.
Еще раз подчеркнем, что в силу своей профессии судья осуществляет правосудие, т.е. выносит решение, которое исчерпывало бы
возникший правовой конфликт и было бы справедливым. «Важность
принятия судебного решения, ответственность, которая за этим стоит, – верно замечает профессор Д.И. Дедов, действующий судья Европейского Суда по правам человека от Российской Федерации, – ставит
его на один уровень по важности с решением о выживании, поскольку
такое решение имеет последствия в долгосрочной перспективе для
человеческого сообщества в целом»1.
Как следствие реализация государственных полномочий по разрешению споров о праве предполагает высокую и интенсивную интеллектуальную нагрузку. Судебное толкование норм права, выработка
судебных правовых позиций, судебное усмотрение, судебная аргументация – это, с одной стороны, функции независимого осуществления
правосудия, а с другой – мыслительные функции. Профессиональные
суждения конкретного судьи, его идеи по поводу смысла и содержания
тех или иных правовых предписаний, формулируемые в ходе правовой
оценки обстоятельств дела, в дальнейшем так или иначе становятся
частью общего интеллектуального вклада судейского корпуса в развитие правовой системы, а также общества в целом, так как справедливое правосудие является необходимым условием для благосостояния
граждан и процветания государства.
Понятно и несомненно, что далеко не каждое толкование может
заслужить высочайший юридический авторитет и приобрести обязательный характер. Однако в любом случае и судебное толкование,
и судебное усмотрение при оценке обстоятельств дела и выработке
позиции суда являются неотъемлемой частью хотя бы и не видимой
непосредственно, но тем не менее весьма важной и ответственной
работы судьи, а именно – процесса интеллектуального поиска, направленного на разрешение конкретного спора о праве. Полагаем,
не будет преувеличением сказать, что от продуктивности такого поиска, его результатов в конечном счете зависят минимизация рисков
формального отношения к рассматриваемому делу, а также степень
эффективности судебной защиты в целом.
1
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 600.
32
§ 1.1. Единство методологии, доктрины и судебного правоприменения
Так, рассуждая о толковании правовых норм Верховным Судом РФ
в контексте современной государственно-правовой жизни общества,
В.В. Момотов справедливо критикует сугубо формальное правопонимание, истоки которого находимы в позитивистской правовой школе,
приравнивающей право к законодательству.
В соответствии с формалистским подходом наличие правовой нормы уже само по себе исключает необходимость каких-либо дополнительных рассуждений, «домысливания» за законодателя. Представители крайнего проявления позитивизма – нормативизма утверждают, что
«все необходимые руководства к действию изложены законодателем
в диспозиции правовой нормы и не нуждаются в появлении дополнительной фигуры толкователя права, который не только не может,
но и не должен дополнять идеи законодателя собственными рассуждениями»1.
«Представляется, что подобный подход нельзя поддержать, поскольку он не учитывает реалий современного общественного и правового развития», – считает В.В. Момотов, и мы полностью согласны
с этой точкой зрения2.
В.В. Момотов подкрепляет ее, в частности, обращением к позитивистской теории Г. Кельзена, в рамках которой изначально не было
сомнений в том, что право является совокупностью правовых норм,
содержащихся в том числе в судебных актах, а любое вынесенное судом
решение создает новую норму, вытекающую из более общей нормы
закона и конкретизирующую ее3.
Со своей стороны дополним, что Г. Кельзен пишет также и об
ошибочности абсолютного отождествления права с законом. В законе не содержится уже готовое право, которому остается только быть
высказанным посредством судоговорения, т.е. в судебном решении.
«Функция так называемого судоговорения, – утверждает Г. Кельзен, – гораздо более конститутивна, она заключается в правотворчестве
в собственном смысле этого слова. Если мы имеем некий конкретный
факт, который должен был и будет связан с неким специфическим
правовым последствием, то такая связка осуществляется прежде всего
через судебное решение. Поэтому судебное решение есть индивидуальная правовая норма, есть индивидуализация и конкретизация общей
1
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 30.
2
Там же.
3
Момотов В.В. Толкование правовых норм Верховным Судом Российской Федера-
ции в контексте современной правовой системы // Государство и право. 2018. № 4. С. 33.
33
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
или абстрактной правовой нормы, есть перенос длящегося процесса
нормотворчества из сферы общего в сферу индивидуального»1.
Таким образом, формалистский подход как минимум является
упрощением, а как максимум – даже и некоторым искажением изначального содержания и сути позитивистского учения.
Действительно, развитие общественных отношений, тем более
столь динамичное, как в современную эпоху, объективно превосходит
динамику развития нормативно-правового регулирования. В условиях
стремительного научно-технического, информационного, социальноэкономического и иного прогресса общества взаимодействия между
различными акторами существенно усложняются и дифференцируются, так что появляется нечто принципиально новое, действующему
правовому регулированию не известное. Возникающие в этой связи конфликты неизбежно переходят в конкретные судебные споры,
а стало быть, «судьи не только могут, но и обязаны выявить применимые нормы права и правильно их интерпретировать применительно
к соответствующим ситуациям»2. Тем самым к профессиональному
мышлению судьи, к таким производным от него интеллектуальным
функциям, как судебное толкование, судебное усмотрение, судебная
аргументация, в настоящее время предъявляются значительно более
высокие требования, чем когда бы то ни было.
Выбор между формалистикой и иными возможными подходами
к осуществлению правосудия, интерпретации правовых феноменов
и правовой системы в целом есть не что иное, как практическая реализация верхнего элемента обсуждаемой нами триады, а именно –
методологии. Некоторые вопросы методологии станут предметом
нашего дальнейшего рассмотрения, а сейчас, во избежание дублирования информации, мы лишь сошлемся на разделяемое нами мнение
Д.И. Дедова, который считает наиболее актуальной методологической
задачей современного правоведения выявление приоритетных интересов. В качестве альтернативы названный автор указывает поиск баланса
частных и публичных интересов и производную от него практическую
методологию соразмерности и юридической определенности. Кроме
того, упомянуты экономические методы анализа права, широко используемые в практике американских судей3.
1
Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве // Рос-
сийский ежегодник теории права. 2011. № 4. С. 460.
2
Там же. С. 32.
3
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 5, 6.
34
§ 1.1. Единство методологии, доктрины и судебного правоприменения
Отмечается также, что диалектический материализм, которым руководствовались советские правоведы в своих научных исследованиях
и которому «некоторые российские ученые продолжают посвящать
свои статьи», не дает нам точку опоры для решения конкретных задач современной юриспруденции. Безусловно, знание о движении
от абстрактного к конкретному или о единстве и борьбе противоположностей по-прежнему остается частью нашего познавательного
арсенала и научной картины мира, но на сегодняшний день лишь
этими знаниями не обойтись или нужен новый взгляд на них под
другим углом зрения1.
В этой связи Д.И. Дедов выдвигает гипотезу о продуктивности нового для юриспруденции, но полезного метода интеграции научных
знаний из различных сфер научной деятельности2. Учитывая, что социум представляет собой системную форму существования человечества,
а право является отражением этих системных факторов, можно считать
необходимыми для познания права даже те исследования, предмет
которых кажется далеким от права в его обыденном понимании. Интеграция знаний «позволяет привязать право к жизни»3.
В любом случае система взглядов и подходов, представленная в методологии, проявляет себя на следующих уровнях триады – в доктрине
и судебном правоприменении. Будучи практикоориентированным,
оно нацелено на поиски способов «перекинуть мост» между общим
(абстрактным предписанием правовой нормы) и отдельным (конкретным жизненным случаем, подлежащим правовому решению)4. Возможна также контаминация доктрины и судебного правоприменения –
судебная доктрина, основное свойство которой «заключается в том,
что она выводится эмпирически, путем применения норм права судом
к конкретным правоотношениям, с использованием различных методов
толкования права и правовой аргументации, и требует от суда владения необходимым уровнем правотворческой техники для реализации
судебного усмотрения с целью справедливого разрешения конфликта
сторон судебного разбирательства правовыми средствами»5.
Каждая из судебных доктрин имеет содержательное и формальное наполнение, а в целом является ad hoc адаптацией правовой тео-
1
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 5, 6.
2
Там же. С. 9.
3
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 8–10.
4
Судебные доктрины в российском праве: теория и практика / отв. ред. В.В. Лазарев,
Х.И. Гаджиев. С. 11.
5
Там же. С. 22.
35
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
рии к решению задач оперативного реагирования судебной власти на
социальные и экономические процессы, актуальные для общества на
данном этапе его развития. Кроме того, с учетом фрактальных свойств
права судебную доктрину можно представить как некий смысловой
концентрат, результат индуктивного и дедуктивного группирования
правовых идей, пригодных для разрешения того или иного правового
конфликта на началах правовой определенности и справедливости.
В качестве иллюстрации можно привести широко известные в настоящее время судебные доктрины в сфере налогов и сборов, в том
числе по взаимосвязанным вопросам налогообложения и гражданского
оборота, – например, презумпция добросовестности налогоплательщика, доктрина «снятия корпоративной вуали» и некоторые другие.
Примечательно, что судебные доктрины формируются главным образом в тех областях правового регулирования, которые возникли либо
получили новый импульс к развитию уже в постсоветском правовом
поле, с учреждением в России разделения властей, переходом к рыночной экономике и построению открытого общества. Объяснение
находим в первую очередь в том, что на создание судебной доктрины влияют не только и не столько правильное установление фактов
и степень теоретико-правовой разработанности вопроса, подлежащего
разрешению судом. Полагаем, гораздо более важны такие факторы
формирования судебной доктрины, как потенциал независимости
судей и допускаемый законом уровень судейского усмотрения.
Конкретизируя обозначенную триаду «методология – доктрина –
судебное правоприменение» в аспекте взаимосвязей ее элементов,
получаем примерно следующее.
Общей предпосылкой, основанием специфики нашей триады и sine
qua non ее развития служит порождаемая условиями общественной
жизни идея социального порядка, соответствующего естественным
человеческим желаниям жить, продолжать род, преобразовывать
окружающее пространство для удовлетворения своих потребностей,
развиваться, стремиться к лучшему. Далее, рефлексивное отношение
к проблемам сосуществования в социуме порождает уже упоминавшееся нами целеполагание – найти путь к урегулированию конфликтов,
ставящих социальный порядок под угрозу. Такое целеполагание придает первоначальный смысл развертывающейся в данном направлении
деятельности, при осуществлении которой в свою очередь возникают
новые смысловые связи и образуются новые смысловые центры, от них
вновь исходят смысловые связи уже второго, третьего и более порядков – и так до бесконечности, в перспективе бытия «человечества как
36
§ 1.1. Единство методологии, доктрины и судебного правоприменения
цивилизации права»1. В конкретной правоприменительной ситуации
задача заключается в том, чтобы правильно отыскать нужные в данном случае смыслы и соответствующим образом их скомбинировать,
постановив законное и обоснованное решение.
По нашему мнению, наиболее полное объяснение этих процессов
возможно в философском плане, близком к энтелехии Аристотеля –
учению об акте и потенции, о действительности и завершенности
всякой вещи, а также о том, что приводит от потенциального состояния
к действительному существованию и удерживает его в бытии2.
Под целевой причиной вещи подразумевается, что данная вещь
содержит свою цель в самой себе, т.е. создана для нее самой, целесообразна изначально, уже в момент создания. Именно такой вещью
представляется нам социальный порядок. Он нужен для порядка, он
целесообразен сам по себе как таковой, а все остальное – это лишь
сопутствующие обстоятельства в тех или иных исторических условиях.
Объективно упорядоченность жизни нужна всем и важна для всех,
так человек устроен. Однако наличие общей целевой причины не исключает, а, напротив, предполагает существование методологических
различий, т.е. разницы в том, как в контексте текущих задач эта цель
может быть конкретизирована и каковы пути ее реализации.
Так, например, русская дореволюционная газета «Порядок»,
выходившая в Санкт-Петербурге с 1 января 1881 г. под редакцией
М.М. Стасюлевича, ставила задачу проводить идею правового порядка
в сознание общества и декларировала, что в образованном обществе
«без ясного и свободно сложившегося сознания каждым своих прав
и своего долга» такой порядок невозможен3.
Более современный пример – различия в содержании целей правового регулирования, на которые указывает Д.И. Дедов: по Конституции РФ – это основы конституционного строя, нравственности,
здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны
страны и безопасности государства; по Римскому договору о создании
Европейского Союза – это повышение качества жизни, окружающей
1
Термин предложен В.Д. Зорькиным. См., например: Зорькин В.Д. Человечество
может выжить лишь в форме цивилизации права. [Электронный ресурс]. URL: http://
rapsinews.ru/ publications/20210518/307050383.html (дата обращения: 25.05.2021).
2
Бородай Т.Ю. Энтелехия. [Электронный ресурс] // Новая философская энциклопедия. М., 2001. Т. 4. С. 444–445. URL: https://iphlib.ru/library/collection/newphilenc/
document/HASH019 4d86f3ba748084f864994 (дата обращения: 20.05.2021).
3
Российский либерализм: идеи и люди. [Электронный ресурс] / под общ. ред.
А.А. Кара-Мурзы. М.: Новое изд-во, 2018. Т. 1: XVIII–XIX вв. URL: http://www.rusliberal.
ru/books/ Ros_Liberals_ch_I-1912.pdf (дата обращения: 20.05.2021).
37
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
среды, уровня конкуренции, сохранение культурных ценностей. Отмечая несовпадение ориентиров, а также то, что реализация ценностей
ЕС ограничивает эффективность экономики, Д.И. Дедов усматривает
здесь непоследовательность, свидетельствующую, что «мы не до конца
четко понимаем наши ценности, а нынешние концепции теории права
не предоставляют нам какой-либо алгоритм для понимания этого»1.
Получается, что от методологического, верхнего уровня триады
мы закономерно переходим к среднему, доктринальному. Поиски
путей решения той или иной актуальной с точки зрения правового
регулирования проблемы неизбежно ведут к разработке новых теорий,
могущих в свою очередь усовершенствовать методологию и оптимизировать практику, т.е. со среднего уровня повлиять как на верхний,
так и на нижний уровень триады. Именно на доктринальном уровне
происходит процесс расширения смысловых связей, первоначально
заложенных в самóм целеполагании. Так, задавшись целью выстроить некую соционормативную систему или подсистему, мы должны
в полной мере осознать, какими ценностями будем руководствоваться.
Эти ценности составят точку отсчета в распространении смысла от ведущих смысловых структур к более частным, развертываемым по мере
решения конкретной исследовательской либо практической задачи.
Хорошим примером многовекторного развития накопленного
смыслового опыта на доктринальном уровне могут служить попытки
переосмысления советского юридического наследия, содержащего немалый положительный потенциал2. Его объективная оценка, свободная
от какой бы то ни было предвзятости, возможна лишь при условии, что
мы будем вникать и в сущность советских практик, и в современную
правовую ситуацию на макроуровне, т.е. на уровне концепта3.
Далее, судебная практика, представленная на третьем, нижнем ярусе нашей воображаемой триады, является своего рода эмпирической
площадкой, где импульсы одновременно и принимаются «сверху»,
от первого и второго уровня, и передаются на эти же уровни «снизу
вверх», тем самым придавая триаде циклическую замкнутость. Обусловленные целеполаганием к эффективному механизму разрешения
правовых конфликтов, методологические изыскания ведут к разви-
1
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 4–5.
2
Советское юридическое наследие: что мы переосмысливаем? [по итогам международной конференции «Переосмысление советского юридического наследия. Наш путь
к праву», НИУ ВШЭ, 12 октября 2017 г.]. [Электронный ресурс]. URL: https://pravo.hse.
ru/news/ 210843118.html (дата обращения: 20.05.2021).
3
Там же.
38
§ 1.1. Единство методологии, доктрины и судебного правоприменения
тию и усовершенствованию доктрины, в результате их контаминации
формируются судебные доктрины и правовые позиции, но когда жизнь
опережает динамику правового регулирования, именно на уровне
судебной практики появляется запрос на новые методологические
и доктринальные разработки.
Обозначенные взаимопереходы между уровнями триады периодически повторяются, что согласуется с природой социальной динамики.
Как верно отмечает П.П. Серков, социальная жизнь по определению
не имеет внутренней устойчивости, так как наполнена многочисленными, разнообразными и стихийно возникающими интересами. В ответ
на угрозу хаоса появляется правовое регулирование – целеустремленная, осознанная и формализованная деятельность общества, для
осуществления которой требуются не только статические, но и динамические инструменты согласования, гармонизации всей сложности
социального бытия на условиях справедливости1.
Обратим внимание на то, что во всех приведенных выше теоретических положениях так или иначе упоминается целеполагание как
осознанная направленность деятельности на создание эффективных
юридических форм разрешения социальных конфликтов. Целеполагание является первопричиной смыслообразования в правовой сфере,
«зародышевой клеткой» правовой реальности, а также детерминантой
единства методологии, доктрины и судебного правоприменения.
При этом акцент на телеологических аспектах осуществления правосудия предполагает некоторое изменение интерпретации правоограничений. Обычно их рассматривают в публично-правовой плоскости, применяют как отраслевой юрисдикционный инструмент,
прием технико-юридического закрепления запретов, установление
формализованных границ правовой свободы субъектов, демаркацию
пространства выбора дозволенных вариантов поведения.
Вместе с тем формула ч. 3 ст. 55 Конституции РФ не исключает
возможности более широкого и универсального, телеологического
понимания правоограничений, ибо условия ограничения прав и свобод человека и гражданина обозначены в Конституции РФ в качестве
конституционных целей правового регулирования и сформулированы
как приоритетные ценности, подлежащие правовой защите.
В таком случае правоограничения предстают не просто техникоюридическим инструментом, а одной из фундаментальных идей,
1
Серков П.П. Правоотношение: теория и практика современного правового регули-
рования. М.: Норма, 2018. Ч. 1: Грани правового неведомого. С. 86–87.
39
Глава 1. Доктринальные и методологические основы применения правоограничений
формирующих профессиональное правовое сознание. Согласны, что
оно «должно быть так же устойчиво, как формула «дважды два – четыре», где символы, обозначающие числа, созданы человеком, но
представляют собой неоспоримую истину в рамках повседневной реальности, доступной путем простого наблюдения»1.
Для судей устойчивость профессионального правосознания особенно
важна. Как верно отмечает В.В. Момотов, «право − это не естествознание. Судья не может быть нейтральным и свободным от субъективных
оценочных суждений в судебном споре, даже если он старается относиться к существу происходящего «без гнева и пристрастия». В реальной
социальной ткани происходят тончайшие процессы духовной жизни,
которые не предполагают однозначной связи причин и следствий. Именно в праве отливается социальная практика, а значит, для того, чтобы
понять юридический механизм судебного спора, судье на него нужно
посмотреть через социальную и человеческую призму»2.
Как нам представляется, телеологическая интерпретация правоограничений корреспондирует идее общего блага, которая заключается
в том, что ограничение свобод конкретного индивида правомерно
тогда, когда это ограничение даст положительные результаты для всего
общества в целом, включая этого индивида. То есть он должен понять
и признать, что ограничения в отношении его сделаны в конечном
счете для его же блага3. Разработке телеологической интерпретации
правоограничений будет посвящено дальнейшее изложение.
На основе рассмотренного выше принципа единства методологии,
доктрины и судебного правоприменения сформулируем несколько
заключительных тезисов обобщающего характера.
Реализация права граждан на судебную защиту, повышение качества и эффективности правосудия – это в первую очередь вопрос
повышения профессионального правосознания судей, потому что правосудие не сводится к формальной технической функции, а является
сложной интеллектуальной деятельностью: процессом осуществления
смыслов, заложенных солидной культурно-правовой традицией и адаптированных к конкретным задачам текущего дня в целях справедли-
1
Дедов Д.И. Указ. соч. С. 7.
2
Момотов В.В. Электронное правосудие в Российской Федерации: миф или реальность [выступление председателя Совета судей РФ на заседании Клуба имени Д.Н. Замятнина 26 мая 2021 г.]. [Электронный ресурс]. URL: http://www.ssrf.ru/news/vystuplieniiaintierv-iu-publikatsii/ 42272 (дата обращения: 20.05.2021).
3
Там же.
40
Соседние файлы в предмете [НЕСОРТИРОВАННОЕ]