Третейское разбирательство в Российской Федерации. Учебное пособие

Понятие «альтернативное разрешение споров»

нии — как право выбора любого, не запрещенного законом, способа разрешения спора и/или урегулирования конфликта, исходя из конкретной ситуации. Безусловно, это весьма широкий вариант трактовки понятия «альтернативного разрешения споров». Он подразумевает включение в него как государственных, так и негосударственных (частных) способов разрешения споров и урегулирования конфликтов. Подобный подход является инновационным для отечественной процессуальной науки, его осмысление возможно в будущем по мере развития теоретических представлений и доктрины в сфере АРС.

Обобщая взгляды, рассмотренные выше, категорию «альтернативное разрешение споров» следует определить как согласованный выбор и применение, исходя из конкретной ситуации, определенного1

способа либо совместное моделирование собственного наиболее эффективного негосударственного (частного) способа разрешения спора и/или урегулирования правового конфликта (способа АРС), не запрещенного законом, в целях достижения необходимого правового результата.

В отечественной юридической литературе понятие «АРС» весьма часто критикуется. Так, Д.Л. Давыденко полагает, что целесообразность использования термина «АРС» неоднозначна, приводя примеры использования в мировой практике терминов «дружественное разрешение споров», «эффективное разрешение споров» и др. Категория «АРС», по мнению этого автора, не учитывает исторического развития разрешения споров, поскольку некоторые способы АРС (например, третейское разбирательство и переговоры) возникли ранее государственного судопроизводства, поэтому скорее судебный способ следует называть альтернативным2. Д.Л. Давыденко предлагает использовать понятие «альтернативные процедуры разрешения споров», которое определяет как «совокупность частных и публичных процедур урегулирования споров без вынесения судом решения по существу дела»3.

1Например, из таких известных способов АРС, как международный коммерческий арбитраж, третейское разбирательство, посредничество (медиация), примирение, переговоры и др.

2См.: Давыденко Д.Л. Вопросы юридической терминологии в сфере «альтернативного разрешения споров» // Третейский суд. 2009. С. 41–44.

3Там же.

353

Глава 14. Альтернативные методы разрешения споров

Как видно, точка зрения Д.Л. Давыденко учитывает лишь один вариант трактовки понятия «АРС»: в значении альтернативы государственному суду. Этот вариант, на наш взгляд, игнорирует действительное соотношение государственных и частных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов, что предполагает их самостоятельное и, по сути, равнозначное положение. Кроме того, смешение частных и публичных процедур в едином понятии представляется крайне нежелательным, поскольку затрудняет уяснение правовой природы способов АРС как институтов саморегулирования гражданского общества.

М.А. Рожкова предлагает несколько видоизменить само понятие «альтернативное разрешение споров», ссылаясь на то обстоятельство, что оно не совсем точно отражает сущность рассматриваемых процедур, в целом направленных на окончание спора, и предлагает использовать другой термин — «внегосударственное разрешение споров и урегулирование конфликтов». Аргументируя свою позицию, она отмечает, что понятие «альтернативное разрешение споров» не охватывает процедуры, связанные с урегулированием споров, например посредничество, а также принимает во внимание то обстоятельство, что далеко не во всех случаях процедуры, предусматривающие урегулирование спора, представляют собой альтернативу государственному правосудию и могут «соседствовать» с государственным судебным разбирательством1.

Анализируя предложение М.А. Рожковой, следует отметить не совсем удачное в данном контексте употребление слова «внегосударственное». Более точным представляется термин «негосударственное». Кроме того, базовое (общепринятое) понятие «альтернативное разрешение споров» не обязательно должно раскрывать и охватывать все возможные варианты преодоления конфликтных ситуаций, эта задача скорее относится к характеристике конкретного способа или комбинации способов АРС2.

Критерий альтернативности, используемый в понятии АРС, «распространяет» свое действие не только на государственные судебные

1См.: Рожкова М.А. Средства и способы правовой защиты сторон коммерческого спора. М., 2006. С. 12.

2Ввиду ограниченности объема главы данные вопросы подробно не рассматриваются.

354

Понятие «альтернативное разрешение споров»

органы, но и иные правоохранительные и правоприменительные органы государства. Альтернатива, в данном случае, показывает взаимо-

согласованный выбор и обращение сторон к любому, не запрещенному законом, негосударственному способу разрешения спора и урегулирования конфликта, а не только альтернативу государственному правосудию. Поэтому критерий использования или неиспользования государственными органами в досудебном либо судебном порядке способов АРС не меняет их альтернативного (т.е. частного) характера.

В отношении совместного использования способов АРС и государственного судопроизводства, или так называемого «соседства», по терминологии М.А. Рожковой, необходимо также отметить следующее. Действительно, возможность использования способов АРС

всоотношении с государственным правосудием и другими формами государственного правоприменения, т.е. порядок применения способов АРС, может быть различным: «внеюрисдикционным» (например, внесудебным), «доюрисдикционным» (например, досудебным) или «юрисдикционным» (например, судебным).

Порядок применения способов АРС наиболее отчетливо показывает взаимообусловленность государственных правоприменительных органов и институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС).

«Внеюрисдикционный порядок» — независимое применение способов АРС «в чистом виде», как самостоятельных институтов саморегулирования гражданского общества (частным случаем является так называемый внесудебный порядок применения способов АРС). В случае «внесудебного» применения стороны самостоятельно осуществляют свой выбор и применяют способы АРС.

«Доюрисдикционный порядок» — применение способов АРС как соблюдение обязательного условия для обращения в государственные юрисдикционные органы (например, в государственный суд — досудебный порядок). Досудебный порядок применения способов АРС может быть установлен законом или соглашением сторон. Определенным прототипом досудебного применения способов АРС следует считать существование обязательного претензионного порядка, который установлен по определенным категориям споров

вроссийском законодательстве. Однако данный способ разрешения споров не следует относить к способам АРС, так как он не определяется соглашением сторон, а регламентируется исключительно на законодательном уровне, что в целом не исключает возможности со-

355

Глава 14. Альтернативные методы разрешения споров

гласования сторонами собственной процедуры урегулирования разногласий — собственного «претензионного порядка», который они могли бы применить в досудебном порядке. Тем самым если бы возможность определения процедуры урегулирования правового конфликта не регламентировалась законодателем в строго установленной форме, а содержала лишь указание на обязательное использование процедуры АРС, содержание которой стороны конфликта смогут согласовать между собой самостоятельно, то такой подход следовало бы считать досудебным применением способов АРС.

«Юрисдикционный порядок» — применение способов АРС после обращения в государственный юрисдикционный орган, но до вынесения им решения по делу1 (например, в государственном суде — судебный порядок применения способов АРС). «Судебное» применение, т.е. применение способов АРС после обращения в государственный суд, связано с определенным участием в этом процессе самих государственных юрисдикционных органов, их должностных лиц (например, государственных судей). Судебное применение способов АРС может носить рекомендательный либо обязательный характер. Так, государственный суд (судья) в соответствии с АПК РФ должен рекомендовать сторонам реализовать свое право на выбор способа АРС указанием на возможность обращения в третейский суд или к посреднику за разрешением спора или урегулированием конфликта2. Обязательное применение способов АРС до разрешения спора судом по существу, как бы «вписывает» определенный законом способ АРС в процесс осуществления государственного правосудия в качестве некой «дополнительной стадии» (чаще одной из начальных).

Следует также отметить, что не все способы АРС могут применяться в досудебном и судебном порядке. Невозможность применения обусловлена совпадением процессуального метода, например, для таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж.

1Более того, применение способов АРС возможно и после вынесения судебного решения, т.е. на стадии его исполнения.

2В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 135 АПК РФ при подготовке дела к судебному разбирательству судья обязан разъяснить сторонам их право передать свой спор на разрешение третейского суда, право обратиться к посреднику в целях урегулирования спора и последствия совершения таких действий, принимать меры для заключения сторонами мирового соглашения, содействовать примирению сторон.

356

Терминология в сфере АРС

Представляется, что понятие «альтернативное разрешение споров» уже достаточно известно и признано в российской и зарубежной правовой доктрине и характеризует способы АРС в самом широком смысле. Поэтому преследуя цели дальнейшей унификации понятийного аппарата в этой сфере знаний, следует идти не по пути его видоизменения, а в направлении более точного раскрытия его содержания.

Терминология в сфере АРС

Для характеристики АРС используется не ставший еще общепринятым и унифицированным в доктрине понятийный аппарат. Вместе с тем вопросы терминологии имеют принципиальное значение для уяснения сущности данного правового явления.

Прежде всего необходимо определить соотношение терминов «конфликт» и «спор», которые достаточно часто используются, входя в состав более «широких» категорий АРС, например, «урегулирование правового конфликта», «разрешение спора».

На бытовом уровне слова «спор» и «конфликт» чаще всего воспринимаются в качестве синонимов. В словаре С.И. Ожегова понятие «спор» определяется как «разногласие сторон, разрешаемое судом», а конфликт — как «столкновение, серьезное разногласие, спор»1.

Как справедливо отмечает Д.Л. Давыденко, конфликт — прежде всего понятие философское, социологическое и психологическое. Это слово означает противоречие между людьми или их группами и сообществами (не обязательно по поводу их юридически закрепленных прав). Спор — внешнее и формальное проявление конфликта: стороны выдвигают взаимные претензии, либо одна сторона заявляет о своем праве и выдвигает определенное требование, а другая отрицает у первой наличие такого права и отказывает в удовлетворении данного требования2.

Несколько конкретизируя взгляд Д.Л. Давыденко, можно отметить, что «конфликт» — разногласия сторон, которые они не пытаются урегулировать, т.е. своего рода «статичная стадия» протекания и развития (эскалации) разногласий в смысле отсутствия попыток

357

Глава 14. Альтернативные методы разрешения споров

конфликтующих урегулировать разногласие самостоятельно либо с привлечением третьей стороны, содействующей его урегулированию. Категория «спор», в отличие от «конфликта», связана с конкретными активными действиями сторон по урегулированию или разрешению разногласий, выражающимися, например, в направлении друг другу претензий, согласовании порядка урегулирования конфликта или разрешения спора. Тем самым понятие «спор» показывает переход «конфликта» в более продуктивную «динамичную» стадию, связанную с попытками его урегулирования сторонами самостоятельно либо с применением способов урегулирования конфликтов или разрешения споров, в том числе способов АРС.

Необходимо отметить некоторую синонимическую близость понятий «методы АРС», «способы АРС», «формы АРС», «процедуры АРС», в целом обозначающих определенный порядок разрешения спора или урегулирования конфликта. Между тем отмечаемая в юридической литературе взаимозаменяемость данных понятий выглядит недостаточно обоснованной, поскольку каждая из перечисленных категорий обладает собственной спецификой в процессуальной науке.

По нашему мнению, использование понятия «способ АРС» в качестве обобщающей категории для всех вариантов частного (негосударственного) разрешения споров или урегулирования конфликтов наилучшим образом согласуется с ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, а также может служить средством необходимой унификации в данной сфере. Кроме того, категория «способы АРС» достаточно активно используется в доктрине АРС.

Стоит отметить, что многие правоведы используют понятия «способы АРС» и «методы АРС» как взаимозаменяемые. Полагаем, что это недостаточно корректно. Процессуальный метод характеризует общую направленность совместных действий сторон и лиц, содействующих разрешению спора или урегулированию правового конфликта, в «снятии» правовой неопределенности и установлении прав и обязанностей сторон.

«Методы АРС», в свою очередь, связаны с достижением определенных правовых (процессуальных) результатов, которые достигаются в ходе применения избранного сторонами способа АРС. Так, для метода «разрешения спора» конечной целью (результатом) может стать защита оспоренного права, для метода «урегулирования правового конфликта (поиска компромисса)» и «рекомендательно-

358

Терминология в сфере АРС

го (консенсуального)» метода — согласование интересов сторон путем выработки совместного решения или заключения соглашения об урегулировании конфликта, для метода «экспертной оценки» — установление определенных обстоятельств, которым стороны могут придать официальный статус.

Способы АРС не имеют строго установленной процессуальной формы. Например, Е.А. Виноградова обращает внимание на отсутствие строгой процессуальной формы третейского разбирательства, установленной законом1. Наличие процессуальной формы характерно для государственного судопроизводства, так как содержание процессуальной (правоприменительной) деятельности точно зафиксировано действующим законодательством, и любое отступление от установленного законодателем порядка разрешения спора в государственном суде — безусловное основание для отмены постановления государственного суда.

Тем самым определяющим отличием процессуальной формы судопроизводства является ее строгая нормативная регламентация федеральным законом. Качественное своеобразие способов АРС как институтов гражданского общества состоит в том, что на уровне законодательства содержание процедуры (стадий) способа АРС обычно не устанавливается, нормативному регулированию подлежат лишь базовые принципы осуществления данного способа АРС. Само же понятие «процессуальной формы» может быть использовано только на уровне конкретной процедуры способа АРС, согласованной сторонами спора самостоятельно (например, третейский суд для конкретного спора), либо путем использования регламента (постоянно действующего третейского суда или центра примирительных процедур). Однако и в этом случае процессуальная форма способа АРС не может рассматриваться с позиции публичного процессуального права, так как соглашением сторон она может быть подвержена дальнейшей трансформации в рамках базовых принципов избранного для разрешения спора или урегулирования правового конфликта способа АРС. Поэтому понятие «процессуальной

1См.: Третейский суд. Комментарий законодательства / под ред. В.А. Мусина (Постатейный научно-практический комментарий к Федеральному закону «О третейских судах в Российской Федерации»). СПб., 2004. С. 57 (комментарий к ст. 18 — Е.А. Виноградовой).

359

Глава 14. Альтернативные методы разрешения споров

формы» как категории публичного процессуального права фактически неприменимо, поскольку содержательно оно в значительной степени не соответствует природе институтов саморегулирования гражданского общества (способов АРС). Если на уровне законодательства третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж, посредничество (медиацию) можно определить в качестве способов АРС, поскольку закон определяет лишь базовые требования к способу АРС, не устанавливая его процедурный порядок, то для каждого конкретного случая это всегда согласованный сторонами и лицами, содействующими разрешению спора или урегулированию конфликта, порядок применения (процедура) способа АРС.

Таким образом, «форма АРС» — это согласованная сторонами процедура или порядок применения избранного способа АРС, который к тому же может быть подвержен дальнейшей трансформации на основании совместной договоренности сторон. Следует отметить ограниченную значимость процессуальной формы для способов АРС и значительную узость в применении понятия «формы АРС» в отношении негосударственных способов разрешения споров и урегулирования конфликтов (способов АРС).

Применительно к тематике альтернативного разрешения споров использование термина «форма АРС» может иметь еще одно значение. «Форма АРС» может характеризовать орган, применяющий избранный сторонами способ АРС. Так, формой применения таких способов АРС, как третейское разбирательство и международный коммерческий арбитраж, будет третейский суд, т.е. орган, применяющий для разрешения спора третейское разбирательство. Однако отметим ограниченность использования категории «орган» в отношении применения способов АРС, поскольку специфика АРС не позволяет использовать его в том значении, которое ему обычно придается в публично-процессуальных отраслях права.

«Процедуры АРС» представляют собой определенный порядок или последовательность процессуальных действий, установленных соглашением сторон либо правилами, регламентами или другими локальными актами организации, администрирующей применение способов АРС, которым стороны придают статус согласованной процедуры.

360

Классификация и выбор способов АРС

Классификация и выбор способов АРС

С целью раскрытия сущности, а также определения специфики тех или иных способов разрешения спора или урегулирования конфликта в доктрине проводятся классификации способов АРС по различным основаниям.

Наиболее традиционным является деление способов АРС на основные и комбинированные1. К основным способам АРС, как правило, относят переговоры, посредничество, арбитраж (третейское разбирательство). «Смешиваясь» друг с другом, они образуют совершенно новые комбинированные формы (посредничество-арбитраж, мини-суд, урегулирование коллективных трудовых споров, независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела, омбудсмен, частная судебная система)2.

Е.И. Носырева полагает, что первичное деление всех альтернативных средств должно идти по двум основным направлениям — в рамках действующей судебной системы и вне ее3.

Классифицировать способы АРС можно также и по другим основаниям.

1.По процессуальному методу, используемому для достижения ре-

зультата применения:

• состязательные (третейское разбирательство, международный ком-

мерческий арбитраж);

• консенсуальные (переговоры, примирение, посредничество, омбуд-

смен);

• рекомендательные (арбитраж с рекомендательным решением, минисуд, упрощенный суд присяжных; независимая экспертиза по уста-

новлению обстоятельств дела);

• смешанные (посредничество–арбитраж, арбитраж–посредниче- ство, разрешение коллективных трудовых споров).

2.По возможности применения норм материального права:

•юрисдикционные — основанные на применении норм права (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж);

1 См.: Goldberg S., Sander F., Rogers N. Dispute Resolution, Little, Brown & Co. Boston, 1992. P. 3–4.

361

Глава 14. Альтернативные методы разрешения споров

•неюрисдикционные — основанные на согласовании интересов сторон (переговоры, примирение, посредничество).

3.По правовому (процессуальному) результату применения спосо-

бов АРС:

• вынесение решения (третейское разбирательство, международный коммерческий арбитраж; мини-суд, упрощенный суд присяжных;

досудебный арбитраж);

• заключение соглашение об урегулировании спора (переговоры, по-

средничество, примирение);

• заключение мирового соглашения (утверждается решением третей-

ского либо государственного суда);

• экспертная оценка (например, в форме экспертного заключения);

• рекомендация для сторон (например, по согласованию условия примирения).

4.По степени значимости процессуального результата для сторон:

• выработка обязательного решения или заключение соглашения об урегулировании спора (третейское разбирательство, международ-

ный коммерческий арбитраж, посредничество);

• подготовка рекомендации лицом, оказывающим содействие разрешению спора или урегулированию конфликта (арбитраж с рекомендательным решением; мини-суд, упрощенный суд присяжных; примирение).

5.По способу формирования компетентного органа:

•по соглашению сторон (третейское разбирательство, посредничество, примирение, экспертное заключение);

•назначение компетентным органом в соответствии с локальным актом организации, администрирующей применение способа АРС (третейское разбирательство, посредничество);

•в соответствии с международным договором либо законом (например, для третейского суда ad hoc в соответствии с Законом о третейских судах).

6.По числу сторон, участвующих в разрешении спора или урегули-

ровании конфликта:

• взаимные (двусторонние или многосторонние) (переговоры сторон; претензионный порядок, установленный сторонами самостоя-

тельно);

• с участием третьей стороны, содействующей разрешению спора либо урегулированию конфликта (посредничество, примирение, арбитраж).

7.В зависимости от цели, которую стремятся достичь стороны конфликта при использовании определенного способа АРС:

362