Третейское разбирательство в Российской Федерации. Учебное пособие

Глава 8. Доказывание и доказательства в третейском процессе

документы, относительно которых есть такие же сомнения в сроке их изготовления. Закрепление на уровне регламентов судов может быть произведено в тех случаях, когда сама специфика спора заранее предполагает или использование в качестве основных каких-то определенных средств доказывания, или установление презумпции. Например, в деятельности, связанной с использованием электронных расчетов или передачи данных по каналам связи, обмена факсимильными сообщениями и т.д. При массовом распространении таких явлений в определенной сфере деятельности, когда отношения сторон строятся на основе нетрадиционных для остальной части хозяйственного оборота операциях и методах их фиксации, вполне разумно использовать преимущества третейского разбирательства, состоящие в возможности локального правового регулирования. В качестве допустимых доказательств могут использоваться документы, выполненные с помощью автоматической генерации, выполненной компьютером, справки, выдаваемые оператором системы, в качестве экспертного заключения — документ, выдаваемый заранее определенной организацией или специалистом, признание за подлинный — документ, скрепленный электронным ключом, и т.д.

Возможность осуществлять эффективную защиту своих прав во время рассмотрения спора в суде для любого лица неразрывно связана с возможностью в каждый момент процесса знать правовую позицию другой стороны и доказательства, на основании которых она сформирована. Особое значение это обстоятельство имеет во время состязательного процесса, где каждая сторона должна самостоятельно отстаивать свою позицию и формировать доказательственную базу. Это практически невозможно сделать, не зная достоверно, на каких фактических обстоятельствах построена эта позиция. Процесс раскрытия сторонами доказательств, приобретает в третейском суде ключевое значение, поскольку неразрывно связан с возможностью защиты своих прав. Это подкрепляется тем, что в силу ст. 42 и 46 Закона о третейских судах нарушение права стороны представить свои объяснения выступает основанием для отмены решения третейского суда или отказа в выдаче исполнительного листа.

Под раскрытием доказательств следует понимать предоставление каждой из сторон возможности знать о доказательствах, на которых основана позиция другой стороны, и возложение обязанности своевременно доводить до другой стороны собственные доказательства. Содержанием этой обязанности является необходимость для сто-

193

Глава 8. Доказывание и доказательства в третейском процессе

роны третейского разбирательства направлять копии передаваемых суду документов другой стороне с таким расчетом, чтобы та могла с ними ознакомиться и успеть сформировать свою позицию с учетом этих доказательств. Раскрытие доказательств возлагается, прежде всего, на сами стороны. Задача третейского суда состоит в таком контроле, чтобы поведение одной стороны не приводило к нарушению права другой стороны на ознакомление с доказательствами и возможности защититься. Существует определенная разница, что именно должно быть доведено до другой стороны: собственно документ, являющийся доказательством, или только информация о направлении его в материалы дела. Предоставление копии документа необходимо, когда этот документ отсутствует у другой стороны. В том случае, когда документ был составлен с участием этой стороны или по другим причинам она имеет этот документ, то эту сторону необходимо только известить о том, что этот документ будет использоваться в качестве доказательства. Пункт 3 ст. 27 Закона о третейских судах предусматривает обязанность третейского суда при поступлении документов или любой иной информации от одной из сторон передать копии всех документов и иных материалов другой стороне. Необходимость направления сторонам документов или материалов возникает у третейского суда, если одна из сторон направила в суд документы, не исполнив свою обязанность по раскрытию доказательств перед другой стороной. Та же обязанность возникает, когда документы — ответы на запросы, экспертные заключения и др. — поступили сразу в суд, минуя стороны. Указанная норма носит диспозитивный характер и может быть изменена соглашением сторон или регламентом суда; такие изменения не могут полностью освободить сторону или третейский суд от обязанности по раскрытию доказательств, но могут изменить порядок исполнения этой обязанности.

Существенными отличиями обладает в третейском разбирательстве статус свидетеля. Под свидетелем понимается лицо, которому известны сведения о фактах, имеющих значение для дела. Этот вид доказательств относится к категории личных доказательств, поскольку свидетель сам является носителем информации и через него суд может ее получить. Достоверность полученной информации — главное условие ее получения от свидетеля. Для обеспечения достоверности данного вида доказательства используется предупреждение свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и за дачу заведомо ложных показаний. Конституцией предусмотрены

194

Глава 8. Доказывание и доказательства в третейском процессе

случаи, когда свидетель может отказаться от дачи показаний в связи с конфликтом интересов.

Поскольку третейские суды не входят в судебную систему России, то нет и ответственности за дачу заведомо ложных показаний, заведомо ложное заключение эксперта или неправильный перевод, отказ свидетеля от дачи показаний, установленной Уголовным кодексом РФ, если эти действия совершены в третейском суде. Третейский суд не вправе обязать свидетеля явиться в суд для дачи свидетельских показаний, даже если он придет к выводу о необходимости участия в процессе свидетелей для правильного разрешения спора. Третейский суд не имеет правовой возможности способствовать сторонам в защите их процессуальных прав с помощью принуждения, поскольку его правомочия в данном случае ничем не отличаются от правомочий самих сторон.

В связи с этим такая важная стадия, как предупреждение об уголовной ответственности свидетеля, в третейском разбирательстве отсутствует. Порядок допроса свидетелей и порядок фиксирования их показаний определяются составом третейского суда. Обычно показания свидетеля заносятся в протокол, или же свидетель после допроса сам письменно излагает свою позицию с учетом заданных ему вопросов. Отсутствие ответственности приводит к тому, что для свидетеля отсутствуют негативные последствия за дачу ложных показаний в третейском суде. Таким образом, свидетельские показания в третейском суде, с точки зрения их достоверности, немногим отличаются от такого доказательства, как личные пояснения сторон в суде.

Имеет свои отличия и порядок назначения экспертизы в третейском суде. При назначении экспертизы третейский суд, в отличие от государственного, не связан положениями Закона о государственной судебно-экспертной деятельности. Усмотрение суда в вопросе выбора экспертного учреждения гораздо шире, чем у государственного суда, поскольку не подчинено строгим предписаниям, установленным указанным Законом и процессуальными кодексами. Общий порядок назначения и проведения экспертизы установлен в ст. 29 Закона о третейских судах. Указанный порядок отличается ярко выраженной диспозитивностью. Большинство положений закона производит регулирование процедуры назначения и проведения экспертизы в случае отсутствия соглашения сторон по этому вопросу.

Такая особенность широко используется в зарубежных странах, где стороны зачастую заранее, еще на стадии подписания контрак-

195

Глава 8. Доказывание и доказательства в третейском процессе

та, определяют, какие виды экспертизы в ходе разрешения спора могут быть проведены, каким именно экспертным учреждением, в каком порядке и за чей счет они будут оплачены, каков порядок предоставления объектов для экспертного исследования и т.д. Наиболее широкое распространение такое локальное регулирование получило в строительной сфере, где проведение строительной экспертизы часто — необходимый этап в разрешении конфликта.

F Изложенное позволяет сделать выводы: назначение экспертизы в третейском разбирательстве не является обязательным, она назначается по усмотрению третейского суда, если стороны не согласуют обязательность проведения экспертизы по конкретному вопросу.

Если стороны придут к такому соглашению, то для третейского суда проведение такой экспертизы будет обязательным. Поскольку третейский суд не имеет права обязывать проводить экспертизы безвозмездно, то при назначении экспертизы должен быть разрешен вопрос об авансировании расходов на проведение экспертизы. Он решается обеими сторонами или возлагается на сторону, ходатайствующую о проведении экспертизы. Назначение экспертизы в силу ст. 37 Закона о третейских судах производится в процессуальной форме — определением суда. Распространена практика, когда до решения вопроса о назначении экспертизы третейский суд производит ряд подготовительных действий: выясняет у экспертного учреждения возможность ее проведения, наличие лицензий и специалистов, сроки и стоимость ее проведения, какие материалы и документы потребуются для проведения экспертизы. Выясняет у сторон наличие образцов для экспертного исследования, согласие на авансирование расходов на экспертизу, запрашивает мнение сторон об экспертном учреждении, вопросах, которые надлежит поставить перед экспертами, и т.д.

Если стороны не договорились об ином, то кандидатура эксперта, а также вопросы, которые должны быть поставлены перед экспертами, определяются третейским судом с учетом мнения сторон. Это означает, что при отсутствии обоюдного соглашения сторон состав третейского суда, рассматривающего спор, самостоятельно определяет экспертное учреждение, количество экспертов, вид проводимой экспертизы и вопросы, которые надлежит поставить перед экспертом. Мнение каждой из сторон по этим вопросам не являет-

196

Глава 8. Доказывание и доказательства в третейском процессе

ся для третейского суда определяющим, но оно должно учитываться третейским судом исходя из конкретных обстоятельств дела. Третейский суд имеет право с учетом мнения сторон назначить в качестве эксперта любое лицо, если оно обладает необходимыми познаниями

всоответствующей области. Заключение эксперта должно соответствовать требованиям, предъявляемым государственными судами к экспертным заключениям. Как и любые другие доказательства, экспертные заключения оцениваются третейским судом по своему внутреннему убеждению в совокупности со всеми иными доказательствами по делу.

Однако действующее законодательство не регулирует ответственность эксперта за дачу заведомо ложного заключения. Такая ответственность предусмотрена УК РФ лишь при проведении экспертиз

врамках отправления правосудия и не распространяется на третейское разбирательство. Тем не менее экспертиза в третейском разбирательстве остается важным доказательством.

Исключением из общего правила о работе только с теми доказательствами, которые представили стороны самостоятельно, при проведении экспертизы третейский суд имеет право потребовать от любой из сторон представления необходимых для проведения экспертизы документов, иных материалов или предметов. Соответственно, у сторон возникает обязанность предоставления истребуемых судом документов или предметов, необходимых для проведения экспертизы. В этом случае не имеет правового значения, какая из сторон ходатайствовала о назначении экспертизы; суд адресует требование той из них, у которой находятся объекты, необходимые для проведения экспертизы.

Распределение расходов на проведение экспертизы производится третейским судом по общим правилам распределения расходов, связанных с разрешением дела. Своим соглашением стороны имеют право произвести распределение расходов на проведение экспертизы иным образом. Поскольку проведение экспертизы требует оплаты расходов на ее проведение, то по общему правилу третейский суд обязывает ту из сторон, которая ходатайствует о ее проведении, авансировать необходимые для проведения экспертизы расходы.

Результатом проведения экспертизы становится заключение эксперта, которое предоставляется в третейский суд в письменной форме. Помимо собственно предоставления заключения у эксперта возникает обязанность принять участие в заседании третейского суда,

197

Глава 8. Доказывание и доказательства в третейском процессе

на котором сторонам и третейским судьям предоставляется возможность задавать эксперту вопросы, связанные с проведением экспертизы и представленным экспертным заключением. Явка эксперта становится необходимой при условии, что об этом просит любая из сторон третейского разбирательства или третейский суд посчитает это необходимым. В силу п. 3 ст. 27 Закона о третейских судах после получения экспертного заключения третейский суд обязан направить его сторонам третейского разбирательства.

Процесс доказывания и виды доказательств в третейском суде урегулированы законом крайне незначительно. Поэтому регулирование процесса доказывания и видов доказательств смещено в область частного регулирования и расширено усмотрение суда в этой сфере. Постижение истины по делу не является целью третейского разбирательства. А необоснованное решение или решение, вынесенное на основе неполного исследования доказательств, не влекут установленных законом негативных последствий.

198

Глава 9

Процедура рассмотрения спора

Процедура рассмотрения спора в третейском суде с достаточной очевидностью определяется негосударственным характером третейского суда. Это приводит к значительному разнообразию процедур, складывающихся в каждом конкретном третейском суде и даже в рамках каждого третейского разбирательства, поскольку стороны могут определять порядок рассмотрения спора. Конечно, имеются и отличия третейского разбирательства от процедуры судебного процесса, существующего в рамках государственного суда. Возможность сторон спора влиять на процедуру его рассмотрения в третейском суде, начиная с самого раннего этапа — формирования состава суда, рассматривающего дело, вносит в третейское разбирательство не только отличия в процедуре, но вводит новые элементы, не свойственные государственному судопроизводству.

Рассмотрение спора третейским судом возможно только при наличии предпосылок к обращению в третейский суд, т.е. наличии у истца права на иск в процессуальном смысле. Применительно к рассматриваемой теме содержанием процессуального права на иск в третейский суд является наличие у истца как общих условий для предъявления иска, так и наличие специального условия — права на предъявление иска в данный конкретный третейский суд.

В качестве общего условия для предъявления иска выступает процессуальная правоспособность истца. В качестве специальных условий выступают арбитрабельность спора и компетенция конкретного третейского суда в отношении данного спора. Специальным условием, относящимся к компетенции третейского суда, будет не только

199

Глава 9. Процедура рассмотрения спора

наличие компетенции у третейского суда, куда обратился истец, но и соотношение ее объема с фактически заявленными требованиями. При поступлении иска в третейский суд последний оценивает наличие у него компетенции «по первому впечатлению». На этапе приема дела и начала процедуры третейского разбирательства производится оценка только по наличию формальных критериев компетенции третейского суда: проверка наличия заключенного сторонами третейского соглашения. Таким образом, объем третейского соглашения проверяется на более поздних стадиях третейского разбирательства и не служит препятствием для начала третейского разбирательства.

Обращение к третейскому разбирательству производится сторонами строго добровольно и является исключением спора из компетенции государственных судов. Поэтому в качестве основной предпосылки для передачи спора в третейский суд выступает третейское соглашение. В отличие от процессуальных отношений, складывающихся в системе государственного судопроизводства, процессуальное взаимодействие сторон в третейском разбирательстве начинается задолго до обращения суд. В большинстве случаев правоотношения сторон находятся в нормальном состоянии и не переросли еще

встадию конфликта. На этот счет можно сделать вывод о том, что третейские процессуальные отношения возникают с момента заключения третейского соглашения, а не с момента обращения в суд за защитой. При этом эти отношения проходят и еще одну стадию — стадию выбора истцом органа по защите своих нарушенных прав.

Действительно, возможность обращения истца к третейскому суду возникает с момента заключения третейского соглашения. Однако в указанный момент собственно процессуальных отношений между сторонами еще не возникает, отношения сторон регулируются еще материальным правом и не нуждаются в подключении процессуального блока для защиты. Процессуальные вопросы, которые могут возникнуть в будущем при наступлении конфликта, еще не считаются процессуальными отношениями даже в силу того, что эти отношения происходят без участия суда и вне судебного процесса. Третейское соглашение является предпосылкой для возникновения третейских процессуальных правоотношений, которые могут вообще не возникнуть, если правоотношения сторон не будут нуждаться

всудебной защите.

После заключения третейского соглашения отношения сторон, его заключивших, вступают во вторую фазу своего развития — ста-

200

Глава 9. Процедура рассмотрения спора

дию обращения за судебной защитой. Возникновение этой фазы развития отношений характеризуется тем, что она всегда возникает уже после возникновения конфликта сторон, который стороны не могут разрешить самостоятельно, без обращения к судебным органам.

Как известно, обращение в суд всегда опосредовано процессуальной формой подачи искового заявления. Помимо выполнения всех его формальных признаков, установленных законом, истец должен совершить основное действие — определить орган, в который конкретно он может обратиться за защитой. В большинстве случаев это означает для истца правильно установить подведомственность и подсудность спора, если между сторонами отсутствует заключенное третейское соглашение. У сторон всегда есть возможность заключить такое соглашение и передать спор на рассмотрение в третейский суд. Если такое соглашение уже было заключено, то выбор суда, компетентного на защиту права сторонами, уже сделан, и истцу остается лишь придерживаться этого выбора сторон и обратиться в третейский суд, который был определен третейским соглашением.

Третейское соглашение имеет договорную природу, и если сторонами сделан выбор в пользу рассмотрения спора конкретным третейским судом, то обе стороны должны его придерживаться до тех пор, пока двухсторонним соглашением сторон третейское соглашение не будет расторгнуто. Базовый принцип римского права «договоры должны исполняться» действует и применительно к выбору сторонами формы защиты права. Поэтому обращение в тот орган, который установлен сторонами в третейском соглашении, и будет считаться надлежащим исполнением третейского соглашения.

Истец может, игнорируя третейское соглашение, обратиться в иной третейский суд, чем тот, который был установлен третейским соглашением, или же в государственный суд в соответствии с подведомственностью и подсудностью спора. Последствия этих двух вариантов поведения существенно различаются по своим последствиям. При обращении в ненадлежащий третейский суд последний должен оставить иск без рассмотрения ввиду отсутствия у него компетенции. Определение компетентного третейского суда является строго персонифицированным, поэтому каждый третейский суд является компетентным на рассмотрение спора, переданного исключительно ему. Это определяется тем, что выбор сторон связан с доверием сторон к конкретному третейскому суду и как к институциональному образованию, и как к конкретным третейским судьям, из которых будет

201

Глава 9. Процедура рассмотрения спора

формироваться состав суда. Рассмотрение спора в нарушение компетенции приведет к возможной отмене вынесенного решения или же к отказу в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Обращение в государственный суд при наличии заключенного третейского соглашения влечет иные последствия. Государственный суд принимает исковое заявление к рассмотрению и возбуждает производство по делу. Поскольку судебная защита прав — традиционная функция государства, то государственный суд не должен ограничивать право стороны на обращение за судебной защитой. Вместе с тем государство даже при защите прав не должно поощрять поведение стороны связанное с нарушением третейского соглашения. Поэтому в силу ст. 148 АПК РФ и ст. 222 ГПК РФ, если ответчик до своего первого заявления по существу спора заявит о наличии третейского соглашения и потребует рассмотрения спора в третейском суде

всоответствии с заключенным третейским соглашением, то суд должен оставить принятое к производству дело без рассмотрения. Такая конструкция нормы права определяется тем, что в вопросе о передаче спора в третейский суд, важно учесть волю обеих сторон. Если одна сторона при наличии третейского соглашения обращается в государственный суд и другая сторона не возражает против рассмотрения спора в государственном суде, то можно считать, что первоначальная воля сторон на рассмотрение спора в третейском суде молчаливо изменена сторонами в пользу общего порядка разрешения споров в государственном суде. Если же одна из сторон настаивает на исполнении третейского соглашения, то нет оснований принуждать ее к изменению своей воли, напротив, государственный суд должен поддержать надлежащее исполнение третейского соглашения.

Заключение третейского соглашения фиксирует волю обеих сторон на передачу возникшего спора или того, который возникнет

вбудущем, в третейский суд. Такое двухстороннее соглашение изымает указанный спор из сферы государственного судопроизводства, и с этого момента стороны обязаны разрешать такой спор лишь в согласованном третейском суде до того момента, пока третейское соглашение не прекратит свое действие. Однако в силу действующего законодательства, такое соглашение еще не преграждает истцу возможности передать спор в государственный суд при наличии на это молчаливого согласия другой стороны спора или расторжения третейского соглашения обеими сторонами. Выбор истцом органа по

202