Правовое регулирование статуса участников геномных исследований (российский и зарубежный опыт). Монография

81

потребуется расширить понятийный состав объекта и предмета преступления в гл. 28 Уголовного кодекса РФ (преступления в сфере компьютерной информации), конкретизировать положения ст. 137 «Нарушение неприкосновенности частной жизни» и ст. 138.1 «Незаконный оборот специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации». Здесь же возникает проблема определения субъекта ответственности за фальсификацию ДНК как за подделку документов, поскольку лицо может не знать, происходит фальсификация доказательств или нет.

Возникают обоснованные сомнения в истинности заявления израильских биохимиков о возможности подделать ДНК того или иного человека, используя лишь информацию из его генетического профиля, не имея образцов самого биологического материала. Существующие криминалистические лаборатории пока не способны обнаружить подобные махинации. Для противодействия названной угрозе один из авторов открытия основал фирму Nucleix по продаже оборудования, предназначенного для выявления амплификации в образцах ДНК

3. Другой важной проблемой юридической ответственности ученых при проведении геномных исследований предлагаем признать ее установление за незаконное создание химер (результат объединения, например, генов человека и животных). В широком смысле – любой организм, который имеет несколько наборов ДНК. В 2013 г. ученые из Израиля получили эмбрионы мышей с человеческими клетками. В 2017 г. скрестили свинью и человека. Хотя все эти опыты прекратили на ранних стадиях развития зародышей, они вызвали бурную дискуссию в научных кругах об этичности подобных исследований2. В реальности такие существа визуально могут и не отличаться от «стандартных» особей. Соответственно, далеко не все подобные эксперименты автоматически воспринимаются как аморальные, вызывают неприятие у общества. Напротив, в отдельных случаях такие эксперименты жизненно необходимы и одобряемы

Frumkin D., Wasserstrom A., Davidson A., Grafit A. Authentication of forensic DNA samples // Forensic Science International: Genetics. 2010. Vol. 4. Issue 2. P. 95–103.

2 Звериное лего, или Зачем биологи создают химер. URL: https://ria.ru/20180418/1518855455. html (дата обращения: 11.12.2021).

82

социумом . Так, в конце 2019 г. медики Массачусетской больницы общего профиля в Бостоне впервые в истории провели операцию по пересадке кожи свиньи с предварительно отредактированным геномом пациенту, сильно пострадавшему от ожогов. Хирурги (руководил группой Джереми Говерман) опасались, что без удаления определенного, отсутствующего у людей, гена ткани свиньи будут отторгнуты реципиентом2

Что касается производства химер, то некоторые этические вопросы тесно связаны с медицинскими. Действительно, одна из главных проблем заключается в том, что ретровирусы, интегрированные в геном животных, могут быть переданы людям. Эффекты этих ретровирусов могут быть известны у животных, но нет возможности предсказать, что они способны вызвать у людей. Существует опасение, что ткани человека, полученные у животных, могут стать источником новых заболеваний, которые впоследствии могут перерасти в пандемию3

Ученые и врачи играют решающую роль в объяснении потребностей, преимуществ и ограничений этой потенциальной медицинской процедуры, а также этических границ, которые нельзя нарушать. Если негативные последствия будут устранены, то принятие такой новой, пограничной процедуры может иметь преимущественную силу, как это имело место ранее для предимплантационной генетической диагностики.

Представляет интерес в данном аспекте широко обсуждаемое в мире событие, затрагивающее российского исследователя. Летом 2019 г. проректор по научной работе РНИМУ им. Пирогова доктор биологических наук Д.В. Ребриков объявил, что готов повторить эксперимент Хэ Цзянькуя, но с несколько измененными целями4. Предполагается использовать редактирование генома

Блинов А.Г., Лапунин М.М. Пределы вмешательства уголовного права в сферу исследования генома человека // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2020. № 4. С. 804–831.

2 Brown N. Mass General performs first application of genetically modified, live-cell, pig skin to a human wound. 2019. October 11. URL: https://www.massgeneral.org/news/press-release/mass- general-performs-first-application-of-genetically-modified-live-cell-pig-skin-to-a-human-wound (дата обращения: 11.12.2021).

3 Boneva R.S., Folks T.M., Chapman L.E. Infectious disease issues in xenotransplantation. Clin Microbiol Rev. 2001. № 14. P. 1–14.

4Cyranoski D. Russian Biologist Plans More CRISPR-Edited Babies. Nature. 2019. Issue 570. P. 145–146.

83

эмбриона ради исключения передачи от родителей наследственной глухоты

Вместе с тем на этом, пока гипотетическом казусе стоит рассмотреть отношение уголовного закона к подобным ситуациям. Тем более что среди научного сообщества России есть и противники запланированного Д.В. Ребриковым эксперимента (например, главный внештатный специалист по медицинской генетике Министерства здравоохранения РФ, председатель этического комитета Минздрава России, директор ФГБНУ «Медико-генетический научный центр», член-корреспондент РАН С.И. Куцев), а Минздрав РФ занял нейтральную позицию. Следует заметить, что специальной нормы в Уголовном кодексе РФ, по понятным причинам, нет, а из имеющихся наиболее близкой по смыслу в случае неудачного эксперимента можно считать ст. 238 Уголовного кодекса РФ, ко-

торая предусматривает ответственность в том числе за оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности. Статьи 235 и 235.1 Уголовного кодекса РФ не будут рассматриваться в силу отсутствия незаконности медицинской деятельности в предполагаемом исследовании

В п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 25 июня 2019 г. № 18 «О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 238 Уголовного кодекса Российской Федерации» говорится, что положения упомянутой статьи применимы «при условии, что опасность… работ или услуг для жизни или здоровья человека является реальной»2. О такой опасности выполняемых (выполненных) работ или оказываемых (оказанных) услуг может свидетельствовать такое их качество, при котором выполнение работ или оказание услуг в обычных условиях могло привести к указанным тяжким последст-

виям

4. Представляется важным выделить юридическую ответственность исследователей, медицинских работников за причинение вреда испытуемому, пациенту.

1 Shartogasheva A. Deti redaktsii [Children of Editing]. Populyarnaya mekhanika – Popular Mechanics. 2019. Issue 9. P. 36–39.

2 О судебной практике по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 238 Уголовного кодекса Российской Федерации: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 25 июня 2019 г. № 18 // Бюл. Верховного Суда РФ. 2019. № 9.

84

Вопросы ответственности медицинских работников за причинение вреда здоровью пациента как самостоятельная проблема обсуждались еще в русской дореволюционной и советской уго- ловно-правовой науке2. На современном этапе ее развития необходимость формирования и совершенствования комплекса норм, предусматривающих уголовную ответственность медицинских и фармацевтических работников за правонарушения в сфере осуществления профессиональных обязанностей, становится все более очевидной3

В последнее время интерес к медицинским работникам как субъектам уголовной и иной ответственности многократно возрос. Об этом свидетельствуют как данные официальной статистики, так и количество публикаций, посвященных этому вопросу4

Данная проблема является темой самостоятельного исследования. Однако в контексте настоящей работы следует обратить внимание на экспериментальную медицину. При этом особое место в комплексе норм, обеспечивающих охрану жизни и здоровья человека (в том числе и при получении им медицинских услуг путем генетического вмешательства), занимает ст. 238 Уголовного кодекса РФ «Производство, хранение, перевозка либо сбыт товаров

См.: Гюбнер Ю. Недозволенное и неправильное врачевание в судебно-медицинском отношении. СПб., 1878; Левенсон С.М. К вопросу об уголовной ответственности врача. Одесса, 1888; Ширяев В.Н. Уголовная ответственность врачей. СПб., 1903.

2 См., например: Шаргородский М.Д. Прогресс медицины и уголовное право // Вестник Ленинградского ун-та. 1970. № 17. Вып. 3; Эдель Ю.П. Врачебные ошибки и ответственность врача: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1957; Эренбург А.Я. Об уголовной ответственности медицинских работников за профессиональные преступления // Материалы конференции по итогам научно-исследовательских работ за 1965 г. Свердловск, 1966; Огарков И.Ф. Врачебные правонарушения и уголовная ответственность за них. Л., 1966; Бердичевский Ф.Ю. Уголовная ответственность медицинского персонала за нарушение профессиональных обязанностей. М., 1970.

3 См., например: Крылова Н.Е. Уголовное право и биоэтика: уголовно-правовые проблемы применения современных биомедицинских технологий: дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2006; Ерохина А.В. Уголовно-правовые и криминологические меры противодействия производству и обороту фальсифицированных лекарственных средств в Российской Федерации: автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2013; Деревянская Т.П. Уголовная ответственность за незаконное обращение лекарственных средств и медицинских изделий: дис. ... канд. юрид. наук. Омск, 2015 и др.

4 Бимбинов А.А. Анализ практики привлечения медицинских работников к уголовной ответственности: некоторые выводы // Уголовное право. 2019. № 6. С. 4–10; Щепельков В. Всегда ли отказ больного от медицинской помощи исключает уголовную ответственность врача? // Уголовное право. 2016. № 3. С. 99–102; Голубовский В.Ю., Кунц Е.В. Врачебные преступления: проблемы привлечения к уголовной ответственности и их расследование // Российский следователь. 2018. № 11. С. 37–41; Пикуров Н. Риски медицинского вмешательства: уголовноправовые аспекты // Уголовное право. 2018. № 3. С. 86–92.

85

и продукции, выполнение работ или оказание услуг, не отвечающих требованиям безопасности».

Дело в том, что проблема уголовно-правовой охраны жизни и здоровья граждан выходит за рамки получения качественных лекарственных средств и безопасных медицинских услуг. Отмечая недостаточность уголовно-правовой охраны интересов пациента, А.Г. Блинов помимо ответственности за неоказание медицинской помощи пациенту рекомендует установить ответственность за нарушение правил проведения биомедицинского исследования, законодательства РФ о временном запрете клонирования человека, а также за правила применения вспомогательных репродуктивных технологий

В юридической литературе предлагают предусмотреть уголов- но-правовые ограничения в сфере медицинского экспериментирования над человеческим организмом, полностью исключить медицинские эксперименты без согласия пациента, в частности вмешательства в геном человека2 . Полагаем, что данная точка зрения требует корректировки, так как речь должна идти не только об уголовно-правовых, но и соответствующих административноправовых, гражданско-правовых ограничениях

Стоит отметить, что геном выступает как средство воздействия на разные общественные отношения. Соответственно, создаются как генетические лекарства, так и условия для использования их в качестве допинга, биологического оружия. В первую очередь уголовное законодательство призвано регулировать названные отношения, устанавливая соответствующую ответственность за оборот допинга (ст. 230.1, 230.2 Уголовного кодекса РФ, в которых запрещены деяния, связанные с запрещенными в спорте субстанциями и методами), а также в рамках преступлений против мира

1 См.: Блинов А.Г. Учение об уголовно-правовой охране прав и свобод пациента: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Саратов, 2014. С. 12–15.

2 См.: Бердичевский Ф.Ю. Уголовная ответственность медицинского персонала…; Крылова Н.Е. Конституционные основы уголовной ответственности за незаконное проведение биомедицинских исследований на человеке // Конституционные основы уголовного права. М., 2006. С. 302–307; Мирошниченко Н.В. К вопросу о правомерности причинения вреда жизни и здоровью при производстве медицинского эксперимента // «Черные дыры» в российском законодательстве. 2007. № 2. С. 130–131; Блинов А.Г. Конвенция Совета Европы о правах человека и биомедицине и ее значение в уголовно-правовом обеспечении прав и свобод пациента // Уголовно-право- вой запрет и его эффективность в борьбе с современной преступностью. Саратов, 2008.

86

и безопасности человечества (в частности, ст. 356 Уголовного кодекса РФ «Применение запрещенных средств и методов ведения войны»). Однако следует в этом контексте применять и меры административного и гражданско-правового воздействия. Иначе у ученых под страхом возможности наступления избыточного уголовного наказания может исчезнуть стимул для получения дальнейших научных достижений.

К данному перечню проблем можно добавить малоисследованное, но опасное явление – биотерроризм , выражающийся в использовании высокопатогенных и инфекционных бактерий, вирусов и токсинов в военных и террористических операциях с целью вызвать инфекцию, болезни и смертность среди людей, животных или растений, а также поставить под угрозу национальную безопасность государства2. Следовательно, важно привести в соответствие с достижениями науки и техники положения гл. 26 Уголовного кодекса РФ. Помимо этого, анализируя международные документы3 и опыт зарубежных государств4 считаем своевременным принятие 30 декабря 2020 г. соответствующего Федерального закона о биологической безопасности в Российской Федерации, который направлен на формирования комплекса мер в целях защиты населения и охраны окружающей среды от воздействия опасных биологических факторов, на предотвращение биологических угроз, минимизацию новых рисков и проблемных вопросов, связанных с инфекционными заболеваниями, биотерроризмом и другими факторами, влияющими на биобезопасность и биозащищенность5

См.: Мохов А.А. Концепция четырех «био» в праве и законодательстве // Актуальные проблемы российского права. 2020. № 8. С. 146–154.

2 Карцхия А.А. Правовое регулирование и возможности современных биотехнологий // ИС. Промышленная собственность. 2020. № 8. С. 35.

3 Определенным средством противодействия биотерроризму служит Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека (ЮНЕСКО, 2005), которая требует от государств-участников принятия надлежащих мер как на национальном, так и на международном уровне для борьбы с биотерроризмом и незаконным оборотом органов, тканей, образцов, генетических ресурсов и генетических материалов

4 В последние годы в ряде стран мира приняты или модифицированы специальные законы о биологической защите. В частности, национальные Стратегии биологической безопасности Великобритании и США; Закон о биологической безопасности Новой Зеландии; Закон о биобезопасности Австралии (Biosecurity Act 2015) и др.

5 См.: Федеральный закон от 30 декабря 2020 г. № 492-ФЗ «О биологической безопасности в Российской Федерации».

88

в отношении пределов ответственности при проведении генетических исследований.

Полагаем, что следует стремиться к оптимальному взаимодействию всех видов юридических ответственностей при их четком разграничении. При этом следует осознавать способность мер уголовного воздействия предотвращать неконтролируемые ситуации, причиняющие вред законным интересам, что следует учитывать при выборе конкретной меры ответственности.

Внастоящее время российское законодательство не предусматриваетспециализированныенормы,устанавливающиеответственность за нарушения, возникающие при исследовании генома человека, но при этом могут применяться общие нормы о защите персональных данных, о защите прав пациента к нарушениям в сфере геномных исследований, что, в свою очередь, вызывает сложности в связи с неопределенностью отраслевой принадлежности таких исследований.

Очевидно, что государство посредством уголовного закона призвано обеспечить охрану законных интересов. Необходимо предусмотреть в Уголовном кодексе РФ специальные составы преступлений, установленные для сферы работы с геномом человека, к примеру, ориентируясь на опыт зарубежных государств преднамеренное изменение генома зародышевых клеток и эмбрионов; несоблюдение условий проведения генетического исследования; неполучение согласия субъекта до проведения генетического исследования и др.2 Более обстоятельно о зарубежном опыте с целью его заимствования в российскую действительность будет сказано в следующих разделах настоящей работы.

Вцелях предотвращения возможных негативных для общества последствий генетических экспериментов правоведы предлагают

ВЯпонии, Южной Корее, США и ЕС также существуют уголовные запреты на проведение клинических исследований с участием модификаций зародышевой линии человеческого генома. В Великобритании под криминализацию попало несколько видов деяний, связанных с исследованием генома человека: например, любой, кто закупает, хранит или использует гаметы без письменного и информативного согласия поставщика гамет либо другой генетической информации, совершает уголовное преступление, что влечет лишение свободы на срок не более 12 месяцев или штраф, не превышающий установленный законом максимум; или лишение свободы на срок не более трех лет или штраф.

2 Дупан А.С., Бикбулатова Ю.С. Система правовых средств, используемых в целях защиты и восстановления прав человека, нарушенных в результате исследования генома и несанкционированного использования результатов исследования // Российская юстиция. 2020. № 10. С. 54–57.

89

различные правовые механизмы, социальное назначение которых состоит в противодействии неконтролируемым манипуляциям с геномом человека. Однако до сих пор нет определенности в отношении юридической природы делинквентного поведения в рассматриваемой сфере. Особенно остро стоит вопрос о том, какие деяния подпадут под предмет оценки административного законодательства, а какие будут отнесены к числу преступных посягательств.

Если поведение правонарушителя напрямую не связано с воздействием на геном человека, то оно, как правило, не посягает на материальный порядок. Вред такого деяния ограничивается затруднением процесса упорядочения социальных отношений, складывающихся вокруг генетических исследований. Например, устанавливая ответственность в ст. 6.3.1 КоАП РФ за правонарушения в области генно-инженерной деятельности, российский законодатель учитывал проявление их вредоносности. Она выражается в отступлении от специальных предписаний, что, конечно, определенным образом усложняет упорядочение оборота полученных в результате генной инженерии организмов и продукции. В то же время подобная деятельность не представляет реальной опасности здоровью населения, в отличие от товаров и продукции, оборот которых запрещен уголовным законом из-за создания прямой угрозы жизненно важным интересам общества (ст. 238 Уголовного кодекса РФ). Соответственно, само по себе нарушение законодательства Российской Федерации в области генно-инженерной деятельности не обладает сущностными характеристиками общественной опасности.

Особенностью вины юридических лиц выступает возможность организации следовать установленным правилам и нормам. Например, Верховный Суд РФ указал, что вина ООО «А» состоит в том, что «им не были приняты все необходимые и достаточные меры для надлежащего исполнения возложенных на него лицензионным законодательством обязанностей». Указанная организация не имела лицензии на осуществление первичной специализированной медико-санитарной помощи в амбулаторных условиях по генетике. В итоге за взятие у пациентов буккального эпителия для генетических исследований медицинский центр был оштрафован

90

по ч. 2 ст. 14.1 КоАП («Осуществление предпринимательской деятельности без лицензии»)

Неправомерные деяния генетиков, прямо не связанные с редактированием наследственной линии, следует отнести к разряду административных правонарушений, если, конечно, оно не осуществляется против воли носителя генома или его законных представителей. Аналогично нарушения оборота генетической информации, не повлекшие нарушения прав и свобод человека, а также совершенные не из корыстной и иной личной заинтересованности, должны влечь ответственность по КоАП РФ.

Следует обратить внимание и на гражданско-правовое регулирование данных отношений в частности ст. 1065 ГК РФ, потенциал которой может быть использован как в целом по делам о предупреждении причинения вреда в будущем, так и по отдельным основаниям возможного причинения вреда (например, по делам о запрещении геномных исследований определенной направленности). Основанием предъявления иска о запрещении деятельности, создающей опасность причинения вреда в будущем, является, согласно буквальному толкованию п. 1 ст. 1065 ГК РФ, наличие самого факта опасности причинения вреда от такой деятельности2 При этом ГК РФ не содержит норм, раскрывающих понятие «деятельность, создающая опасность причинения вреда в будущем», в связи с чем необходимо проводить анализ таких категорий, как «деятельность», «опасная деятельность», «опасность причинения вреда», «безопасность», и некоторых иных3. Кроме того, законодателю следует положительно решить вопрос о наделении не только граждан, но и отдельных государственных органов, должностных лиц, а также некоторых общественных организаций правом на обращение в суд по широкому кругу дел (в том числе по делам, связанным с геномными исследованиями, внедрением полученных на их основе результатов в медицинскую практику) с исками о

Определение Верховного Суда РФ от 11 декабря 2019 г. № 308-ЭС19-22433 по делу № А53-40358/2018 // СПС «КонсультантПлюс».

2 Апелляционное определение СК по гражданским делам Ставропольского краевого суда от 5 мая 2016 г. по делу № 33-3223/2016.

3 Мохов А.А. Дела о предупреждении причинения вреда в будущем (на примере геномных исследований и внедрения их результатов в практику) // Вестник гражданского процесса. 2019. № 2. С. 105–120.