Мошенничество в сфере компьютерной информации уголовно-правовой и криминологический аспекты

Уголовно-правовая характеристика мошенничества...

Но согласно гражданско-правовой доктрине, ущерб представляет собой лишь часть убытков, наравне с упущенной выгодой (ст.15ГКРФ).Последняянебылавзятазаконодателемвовнимание при конструировании последствий хищения, что по сей день вызывает много нареканий со стороны правоведов1. Упущенная выгода рассматривается в качестве последствия преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, которое по объективным признакам хищением не является2. Иногда это последствие именуют как «неполучение должного»3.

По этому поводу отметим, что проведенное нами исследование показало, что большинство преступлений (89,6%), квалифицированных судами по признакам ст. 159.6 УК РФ, были сопряжены

схищением денежных средств с банковских счетов, открытых на основании договора банковского вклада или договора банковского счета, на имя потерпевших. Многие счета представляли собой не что иное, как банковский вклад (или депозит), т. е. когда сумма денег на счете передана лицом кредитному учреждению (банку) с целью получения дохода в виде процентов, образующихся в ходе финансовыхоперацийсвкладом.Еслиповолелица,совершающего мошенничество в сфере компьютерной информации, сумма денег

стакого банковского счета выбывает, то это делает невозможным получение потерпевшим предполагаемого дохода от вклада, что, собственно, и составляет упущенную выгоду. Заметим также, что

С. 11.

1 О необходимости учета упущенной выгоды в качестве последствия совершения хищения говорят современные исследователи. Подробнее см.: Южин А.А. Мошенничество и его виды в российском уголовном праве. С. 200; Маслов В.А. Уголовная ответственность за мошенничество в сфере страхования: дис … канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2015. С. 64.

2 Предметом преступления, предусмотренного ст. 165 УК РФ, является имущество, еще не находящееся в собственности физического или юридического лица, но которое должно было поступить в их собственность. Данное свойство отличает предмет указанного преступления от предмета хищений, под которым понимается имущество, неправомерно изъятое из владения собственника или другого законного владельца (Сычева Н.В. Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием: уголовно-правовой и криминологический аспекты. (По материалам Уральского федерального округа): дис. … канд. юрид. наук.

Челябинск, 2006. С. 14).

3 Напр., см.: Перч Н.В. Неполучение должного как вид имущественного ущерба: дис. … канд. юрид. наук. М., 2003. С. 67.

71

Глава 2

банковская система не берет на себя ответственность за подобные риски со вкладами и не гарантирует в случае совершения хищения возмещениепотерпевшемунипохищеннойсуммы,нипроцентовпо вкладу1.

На основании вышесказанного считаем целесообразным при определении размера похищаемого имущества для ст. 159.6 УК РФ учитыватьтакжеисуммуупущеннойвыгоды(неполученногодолжного), которую исчислять исходя из процентной ставки по тому вкладу, с которого были похищены денежные средства потерпевшего. Эту сумму необходимо прибавлять к стоимости похищенного имущества или сумме реально похищенных денежных средств.

Таким образом, под ущербом, причиненным потерпевшему при совершении мошенничества в сфере компьютерной информации, необходимопониматькакреальныйущерб,которыйравенстоимостипохищенногоимущества,такиупущеннуювыгоду(неполучение должного).

В зависимости от объема причиненного ущерба в юридической литературе принято разделять хищение на виды2. При этом сама градация эквивалентной стоимости похищенного имущества, выраженная в денежном исчислении, закреплена в примечаниях к статьям УК РФ. Подчеркнем, что согласно Федеральному закону от 29 ноября 2012 г. № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации»3, для специальных видов мошенничества

1 Согласност.8Федеральногозаконаот23декабря2003г.№177-ФЗ«Острахо- вании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации», страховым случаем, в силу которого банк обязуется выплатить возмещение по вкладу (страховое возмещение), признается одно из следующих обстоятельств: 1) отзыв (аннулирование) у банка лицензии Банка России на осуществление банковских операций; 2) введение Банком России моратория на удовлетворение требований кредиторов банка (Российская газета. 2003. 24 декабря).

2 Напр., см.: Аистова Л.С. Кража: анализ состава преступления и проблемы квалификации. СПб.: Юридический центр Пресс, 2009. С. 41; Бойцов А.И. Преступления против собственности. СПб.: Юридический центр Пресс, 2002; Кочои С.М. Указ. соч. С. 83; Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 165; Кригер Г.А. Квалификация хищений социалистического имущества. М.: Юридическая литература, 1971. С. 52; Мальцев В.В. Ответственность за преступления против собственности. Волгоград, 1999. С. 71.

3 Российская газета. 2012. 3 декабря.

72

Уголовно-правовая характеристика мошенничества...

(ст.159.1–159.6УКРФ)установленынесколькоиныеразмерыкруп- ного и особо крупного размера причиненного ущерба по сравнению с основным составом мошенничества (ст. 159 УК РФ).

Так, простым хищением (ч. 1 ст. 159.6 УК РФ) признается хищение, сумма которого превышает две с половиной тыс. руб.; причиняющим значительный ущерб гражданину (ч. 2 ст. 159.6 УК РФ) признается хищение, сумма которого определяется с учетомимущественногоположенияпотерпевшего,нонеможетсоставлятьменеепятитыс.руб.;хищениевкрупномразмере(ч.3ст.159.6 УК РФ) признается таковым, когда стоимость похищаемого имущества превышает один миллион пятьсот тыс. руб.; особо крупным (ч. 4 ст. 159.6 УК РФ) — превышающая шесть миллионов руб.1

Верховный Суд РФ обращает внимание, что, определяя размер похищенного имущества, следует исходить из его фактической стоимости на момент совершения преступления. При отсутствии сведений о цене стоимость похищенного имущества может быть установлена на основании заключения экспертов (п. 25 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2002 г. № 29 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое»2).

Согласно п. 31 Постановления № 48 «при решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинениягражданинузначительногоущербасудамнарядусостоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он

1 В сравнении с размерами, установленными примечанием 4 к ст. 158 УК РФ, для мошенничества, предусмотренного ст. 159 УК РФ, суммы крупного и особо крупного размера для мошенничества в сфере компьютерной информации увеличены практически в шесть раз. Это нововведение, по мнению Л. Д. Гаухмана, «аксиоматично и очевидно существенно смягчает ответственность за мошенничество, установленную частями третьими и четвертыми ст. ст. 159.1, 159.2, 159.3, 159.5, 159.6 УК РФ, по сравнению с ответственностью, предусмотренной соответствующими нормами за все другие формы и виды хищений чужого имущества, совершенных в крупном и особо крупном размерах» (Гаухман Л.Д. Мошенничество: новеллы уголовного законодательства // Уголовное право. 2013. № 3. С. 25).

2 О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое: [Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2002 г. № 29] // БВС РФ. 2002. № 21.

73

Глава 2

ведет совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причиненного ему в результате преступления,должнооцениватьсясудомвсовокупностисматериалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества

иимущественное положение потерпевшего»1.

Вслучае совершения нескольких хищений чужого имущества, общая стоимость которого образует крупный или особо крупный размер, содеянное, говорит Пленум, квалифицируется с учетом соответствующего признака, если эти хищения совершены одним способомиприобстоятельствах,свидетельствующихобумыслесовершить хищение в крупном или особо крупном размере.

Проведенное исследование приговоров судов показало нецелесообразность наличия столь высоких границ, определяющих крупный и особо крупный размер мошенничества в сфере компьютерной информации.

Во-первых, суды в основном квалифицировали деяние по признакам ч. 2 ст. 159.6 УК РФ как мошенничество, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину (77,9% случаев). Крупный ущерб фигурирует в 3,4% от всех изученных приговоров,

аособо крупный — в 1,6%. Такой высокий процент вынесенных приговоров по ч. 2 ст. 159.6 УК РФ обусловлен тем, что потерпевшими от преступления в большинстве случаев (85,8%) выступают физические, а не юридические лица, чьи объемы безналичных денежных средств, располагающихся на банковских счетах, гораздо меньше.

Во-вторых, увеличив крупный и особо крупный размер хище- ниядляст.159.6УКРФ,законодательпочему-тоосталсявпределах тех же санкций, что установлены для ч. 3 и 4 ст. 159 УК РФ, где сумма похищаемого имущества, соответствующая также крупному

иособо крупному размеру, значительно ниже. Возникает основание усомниться в справедливости назначаемого наказания, поскольку общественная опасность не соответствует заявленной в санкциях мере наказания.

Выход из сложившейся ситуации именно в данной части, на наш взгляд, заключается в упразднении ст. 159.6 УК РФ, и наде-

1 О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: [ПостановлениеПленумаВерховногоСудаРоссийскойФедерацииот30ноября2017г. № 48] // Российская газета. 2017. 1 дек.

74

Уголовно-правовая характеристика мошенничества...

лении ст. 158 и 159 УК РФ особо квалифицирующим признаком, предусматривающим ответственность за совершение данных преступлений с учетом воздействия на компьютерную информацию. Дополнительные доводы относительно целесообразности такого предложения будут представлены ниже.

В силу проанализированной материальной конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ стоит назвать случаи, когда рассматриваемое преступление не будет признаваться оконченным1:

1.Когда при осуществлении деяния по независящим от виновного обстоятельствам происходит сбой в оборудовании, ошибка в работе программного обеспечения, блокировка трансакции системой безопасности банка, пресечение действий сотрудниками правоохранительных органов2. В результате названных объективных причин не происходит перевод денежных средств с одного счета на другой3.

2.Когда действия самого виновного с технической точки зрения являются неумелыми. Например, П. совершил покушение на мошенничество в сфере компьютерной информации при следующих обстоятельствах: используя возможности глобальной сети «Интернет», персонального компьютера, а также аппаратного и программного обеспечения к нему, с целью хищения, используя ранее подобранные им логин и пароль, неправомерно вошел со своего компьютера в систему администрирования сайта «…», тем самым получив неправомерный доступ к содержащейся на нем компьютерной информации. Затем П. модифицировал представленную на странице сайта информацию об альтернативных способах оплаты услуг виртуальными электронными кошельками и попытался разместить путем ввода и модификации компьютерной информации реквизиты двух своих виртуальных электронных кошельков, рассчитывая на зачисление на них денежных средств абонентов, пред-

1 Согласно ст. 30 УК РФ неоконченным признается преступление, не доведенное до конца по независящим от виновного обстоятельствам на стадиях приготовления или покушения.

2 Фролов М.Д. О некоторых проблемах квалификации мошенничества в сфере

компьютерной информации // Адвокат. 2016. № 6. С. 53.

3Арх. Пресненского районного суда г. Москвы за 2014 г. Уголов. дело

№1-43/2014.

75

Глава 2

назначавшихся для оплаты услуг, однако разместить реквизиты своих виртуальных электронных кошельков П. не смог, в связи с чем преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам1.

3. Когда субъект преступления хотя и осуществил перевод денежныхсредствнаподконтрольныйемубанковскийсчет,нонеимеетвозможностираспорядитьсяимипопричинетого,что,например, расчетный счет в банке, на котором аккумулировались денежные средства, был заблокирован кредитной организацией.

Следующим важным признаком объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ, выступают способыегосовершения,наособенностяхкоторыхнеобходимоостановиться подробнее.

Согласнотеорииуголовногоправаспособсовершенияпреступления относится к факультативным признакам объективной стороны. В конкретных составах преступлений, где такие признаки закреплены законодательно, они становятся обязательными. Это предполагает их влияние на квалификацию содеянного и требует юридической оценки в каждом случае совершения противоправного деяния.

В юридической литературе можно встретить достаточно большое количество определений способа совершения преступления. Под способом совершения преступления понимается форма проявления преступного деяния вовне; используемые преступником приемы и методы для реализации преступного намерения2. Схожую позициюнаблюдаемуМ.А.Атальянца,которыйрассматриваетспособ как «прием или совокупность приемов, которые использует субъект для осуществления преступного деяния и которые могут выражаться как в действии, так и в бездействии, либо представлять систему действий (бездействия)»3.

1 Арх. Зеленодольского городского суда Республики Татарстан за 2013 г. Уголов. дело № 1-218/2013.

2 Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: учебник / под ред. Л.В.Иногамовой-Хегай,А.И.Рарога,А.И.Чучаева.М.:Юридическаяфирма«Кон- тракт»: ИНФРА-М, 2010. С. 153.

3 Атальянц М.А. Способ совершения преступления и его уголовно-правовое значение: дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 8–9.

76

Уголовно-правовая характеристика мошенничества...

В качестве способа также понимают «прием, действие, метод исполнения какой-либо операции, а применительно к объективной стороне состава преступления способ — это метод, прием, набор тактических средств, с помощью которых достигается успех преступного деяния или его неудача»1. В качестве способа совершения преступления Н.Ф. Михайлов рассматривает «ту характеристику, форму, в которой выразились общественно опасные действия; те приемы, порядок и последовательность, которые использовались преступником при совершении преступления»2. Как «образ действий, прием или систему приемов, направленных на достижение результата, совершаемых в определенном порядке» трактует способ совершения преступления О.Р. Якубович3. Интересно мнение Н.И. Панова, который полагал, что способ совершения преступления определяет форму внешнего выражения преступления, является приемом исполнения последнего4.

Все указанные подходы к юридической трактовке способа совершения преступления в целом единообразны и сводятся к тому, что способ идентичен описанному в диспозиции Особенной части УК РФ деянию, характеризующему соответствующий вид преступления, индивидуализирует этот вид и отличает его от других видов преступлений.

Обращаясь к ст. 159.6 УК РФ, отметим, что в ее диспозиции используется термин «мошенничество». Это соответственно должно предопределять наличие классических способов мошенничества, указанных в основном составе (ст. 159 УК РФ), таких как обман и злоупотребление доверием. В контексте настоящего исследования стоит подробнее рассмотреть, какую юридическую нагрузку в рамках состава преступления, предусмотренного ст. 159.6 УК РФ, несут указанные способы — «обман» и «злоупотребление доверием».

1 Уголовное право. Общая часть. Учебник для вузов // от вред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова. М.: Издательство НОРМА, 2000. С. 165.

2 Михайлов Н.Ф. Способ совершения преступления и его уголовно-правовое значение: дис. … канд. юрид. наук. М., 2007. С. 13.

3 ЯкубовичО.Р. Способсовершенияпреступленияиегоуголовно-правовоезна- чение: дис. … канд. юрид. наук. М., 2004. С. 11.

4 Панов Н.И. Уголовно-правовое значение способа совершения преступления.

Харьков, 1984. С. 24.

77

Глава 2

Подчеркнем, что в диспозиции ст. 159.6 УК РФ нет упоминания об обмане и злоупотреблении доверием, как системообразующих способах мошенничества. Поэтому, по справедливому замечанию многих ученых1, такое деяние нельзя расценивать в качестве мошенничества.

На этот счет Верховный Суд Российской Федерации в п. 1 Постановления № 48 пояснил, что «способами хищения чужого имущества или приобретения права на чужое имущество при мошенничестве, ответственность за которое наступает в соответствии со статьями 158.1, 159, 159.1, 159.2, 159.3, 159.5 УК РФ, являются обман или злоупотребление доверием, под воздействием которых владелец имущества или иное лицо передают имущество или право на него другому лицу либо не препятствуют изъятию этого имущества или приобретению права на него другим лицом»2. Как видим, Верховный Суд РФ не включил в указанный перечень ст. 159.6 УК РФ. Причем это единственная норма, которая «выпала» из заданной Пленумом системы мошеннических действий, совершаемых указанными способами.

Ранее Верховный Суд РФ также обращал на это внимание в Пояснительной записке к проекту Федерального закона, предусматривающего введение специальных видов мошенничества. Так, там говорилось, что «самостоятельный состав мошенничества в сфере компьютерной информации совершается не путем обмана или злоупотребления доверием конкретного субъекта, а путем получения доступа к компьютерной системе и совершения вышеуказанных действий, которые в результате приводят к хищению чужого имущества или приобретению права на чужое имущество»3.

1 Напр., см.: Бойцов А.И. Указ. соч. С. 401; Болсуновская Л.М. Указ. соч. С.12–16;Гладких В.И.Указ.соч.С.28;Ермакова О.В.Указ.соч.С.38;Завидов Б.Д. О понятии мошенничества и его «модификациях» (видоизменениях) в уголовном праве // Право и экономика. 1998. № 10. С. 56; Ларичев В.Д. Преступления в кре- дитно-денежной сфере и противодействие им. М., 1996. С. 109–111; Ларичев В.Д. Какуберечьсяотмошенничествавсферебизнеса.М.,1996.С.70–79;Третьяк М.И. Проблемы квалификации новых способов мошенничества. С. 96; Шумихин В.Г. Указ. соч. С. 232–233.

2 О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате: [ПостановлениеПленумаВерховногоСудаРоссийскойФедерацииот30ноября2017г. № 48] // Российская газета. 2017. 1 дек.

3 Пояснительная записка «К проекту Федерального закона “О внесении изме-

78

Уголовно-правовая характеристика мошенничества...

Отсюда, следуя логике правоприменителя, мы делаем вывод о том, что мошенничество, совершаемое в сфере компьютерной информации, такими способами, как обман или злоупотребление доверием,должныквалифицироватьсяпост.159.6УКРФтольковтех случаях,когдаэтиспособыпредшествовалипоследующемувоздействию на компьютерную информацию или средства ее хранения, а также на информационно-телекоммуникационные сети. Когда же виновный ограничивается воздействием на потерпевшего посредством обмана или злоупотребляя его доверием, хотя и получая доступ к компьютерной информации, но не действует в дальнейшем теми способами, которые описаны в ст. 159.6 УК РФ, причиняя, однако, имущественный ущерб, содеянное надлежит оценивать по признакам ст. 159 УК РФ.

В подтверждение своих доводов приведем пример из судебной практики.

Так, Н., находясь в торгово-развлекательном центре, реализуя преступный умысел, направленный на хищение денежных средств, обратился с просьбой к С. воспользоваться его банковской картой с целью установления интернет-обслуживания. При этом Н. дезинформировал С., который, не подозревая о преступных намерениях Н., осуществил в банкомате с использованием своей карты операции, продиктованные Н., и предоставил ему две выданные банкоматом квитанции с данными о своей банковской карте и о находящихся на ней денежных средствах. Завладев конфиденциальной информацией, Н. перевел денежные средства в размере 12 тыс. руб. с банковской карты С. на банковскую карту своего знакомого З. через «Интернет». Далее Н., используя банковскую карту З., получил похищенные денежные средства в банкомате. В результате тайного хищения потерпевшему С. причинен значительный ущерб.

Президиум Алтайского краевого суда в рамках кассационного производства отменил указанный приговор и переквалифицировал деяние, совершенное Н., с п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ на ч. 2 ст. 159.6 УК РФ. Судебная коллегия мотивировала свои выводы тем, что действие осужденного по изъятию денежных средств

нений в Уголовный кодекс Российской Федерации и иные законодательные акты РоссийскойФедерации”»//URL:http://www.true-justice.net/?p=11490(датаобраще- ния: 26.12.2017).

79

Глава 2

является тайным, а обман потерпевшего явился средством облегчения совершения хищения. При этом коллегией не учтен особый способ совершения хищения, выделенный законодателем в отдельный состав преступления и являющийся специаль- ной нормой по отношению к ст. 159 УК РФ.

Очевидно, что осужденный путем обмана завладел только информацией о реквизитах банковской карты потерпевшего, после чего получил возможность посредством электронной системы через «Интернет» управлять счетом С. и перевел с его банковской карты денежные средства на другой счет. Описанный способ хищения свидетельствует о вмешательстве в функционирование средств хранения, обработки, передачи компьютерной информации, что подпадает под действие ст. 159.6 УК РФ1.

Такимобразом,обманзачастуювыступаетнеспособомизъятия и (или) обращения чужого имущества в пользу виновного, а способом завладения конфиденциальной информацией, которая в последующем используется для совершения компьютерного мошенничества. Поддерживаем в связи с этим мнение Л.М. Болсуновской, что «вданномслучаеобманнаходитсязарамкамиобъективнойстороны компьютерного мошенничества, он относится к подготовительной стадии хищения, а потому на квалификацию деяния не влияет»2.

Проблематика такого способа, как обман, достаточно широко рассмотрена в науке уголовного права3. Отметим, что при совершениимошенничествапутемобманавиновный,используянегативные характеристики окружающей среды, а иногда и без этого, сам формирует криминогенную ситуацию, которая позволяет ему достичь преступного результата.

Так,Л.В.Волковвкачествеобманарассматриваетдействия,направленные на искажение истины или умолчание о ней, побуждающие гражданина к совершению юридически значимых действий4. В свою очередь, А.Г. Безверхов понимает под обманом сообщение ложных сведений или сокрытие фактов, направленные на введение

1 Арх. Алтайского краевого суда за 2013 г. Уголов. дело № 44у224/13.

2 Болсуновская Л.М. Указ. соч. С. 13.

3Напр., см.: Карпова Н.А. Хищение чужого имущества: вопросы квалификации

ипроблемы дифференциации уголовной ответственности / под ред. Н.Г. Кадникова. М.: Юриспруденция, 2011. С. 61–64; Лопашенко Н.А. Указ. соч. С. 217–223.

4 Волков В.Л. Указ. соч. С. 9.

80